Auto nº 651/18 de Corte Constitucional, 8 de Octubre de 2018

1. La Sala analiza los fallos de tutela emitidos con ocasión de la solicitud de amparo promovida por las comunidades indígenas (i) “La Laguna Siberia”, “Las Mercedes” y (ii) “M.”, que acudieron a la juez de tutela al considerar comprometidos su derecho a la consulta previa en desarrollo de proyectos viales.

   Exposición particular y detallada de los expedientes acumulados

   Expediente T-6.823.931

2. Las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”, a través de dos de sus autoridades indígenas, N.P.C. y N.M.C.G., consideran que el Ministerio del Interior, el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI), la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante ANLA) y Nuevo C.S. comprometen su derecho fundamental a la consulta previa por haber desarrollado el proyecto vial “Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao”, y concretamente su unidad funcional 3, sin haberles consultado.

3. Ambos resguardos se encuentran ubicados en el municipio de Caldono (Cauca) en el territorio ancestral Sat Tama Kiwe, en donde desarrollan sus labores y prácticas ancestrales, a partir de las cuales preservan su identidad cultural.

   En el caso del resguardo indígena Nasa “La Laguna Siberia”, fue “creado” por el INCORA el 21 de junio de 1994 y agrupa a 2.000 personas distribuidas en 620 familias asentadas en los municipios de Caldono y Piendamó. El resguardo ha sido ampliado mediante la Resolución 039 de 2003, y actualmente cuenta con 10.522 hectáreas en las veredas de Cabuyal, Panamericana, La Buitrera, Pescador, P. y Puente Real, que son atravesadas por la vía Panamericana de modo que el proyecto “Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao”, a juicio de la comunidad, la afecta en forma evidente.

   En relación con el resguardo indígena Nasa “Las Mercedes” se precisó que fue constituido por la Resolución 003 del 22 de julio de 2003 por el Ministerio del Interior. Se asientan en varias veredas como Monterilla y el Pital que también son atravesadas por la vía Panamericana.

4. En enero de 2015 la ANI inició el proceso contractual que concluiría con la suscripción del contrato N°11 de 2015 entre esa entidad y Nuevo C.S., cuyo objeto es la ejecución del mencionado proyecto vial. Este fue dividido en cuatro unidades funcionales a lo largo de los municipios de Popayán, Totoró, Cajibío, Piendamó, Caldono y Santander de Quilichao. El desarrollo de este proyecto inició el 26 de mayo de 2015.

   Previamente, en 2013, la ANI le había solicitado al Ministerio del Interior constancia de la presencia de comunidades étnicas en la zona de ejecución del proyecto. Esa última entidad, mediante la certificación 856 de 2013, no reconoció la presencia del resguardo “Las Mercedes”, pero sí la del resguardo “La Laguna Siberia” a 1,45 km en línea recta desde el área del proyecto. Aun así, concluyó que no se registraba presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto. No obstante lo anterior, posteriormente se han llevado a cabo procesos de consulta previa con ocasión de este mismo proyecto, en relación con otras comunidades ubicadas en otras unidades funcionales[1].

   En 2017, y únicamente en relación con la unidad funcional 3 del proyecto, el Ministerio del Interior emitió la certificación 018, conforme la cual no hay comunidades étnicas en su zona de influencia.

5. Las accionantes destacaron que al no haber sido consultadas sobre el proyecto vial, quedaron sometidas al poder del Estado. Sostuvieron que, pese a que el proyecto no pasa sobre su territorio, aquel tiene un entorno social y ambiental que sí resultará afectado y que coincide con su ámbito territorial de desenvolvimiento.

6. La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao a través del auto del 22 de enero de 2018, en el que se corrió traslado a las accionadas. En esta decisión no se vinculó a ningún otro posible interesado.

7. La ANLA precisó que no tiene injerencia en procesos de consulta previa. Destacó que concedió la licencia ambiental a Nuevo C.S. para la ejecución de la unidad funcional 3 del proyecto vial Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao, mediante la Resolución 0923 del 8 de agosto de 2017, dos años después de la fecha de iniciación informada por las accionantes. Dicha licencia se sustentó en la certificación 018 de 2017 del Ministerio del Interior, que tiene a su favor la presunción de legalidad.

   Expresó que las solicitudes de licenciamiento deben hacerse con fundamento en un estudio de impacto ambiental que debe prever los procesos de participación de comunidades étnicas y no étnicas que puedan verse afectadas, y reflejarlo.

   Así las cosas, destacó que en relación con esa entidad no hay legitimación por pasiva, no existe ningún perjuicio irremediable en este caso y no se probó con suficiencia lo alegado por las accionantes, de modo que solicita que se nieguen las pretensiones de la solicitud de tutela.

8. El Ministerio del Interior precisó que el solicitante de la certificación fue quien aportó las coordenadas del área de influencia del proyecto, el 28 de mayo de 2013. Con base en ellas, esa entidad expidió la certificación 856 de 2013 en la que señaló que no hay presencia de comunidades étnicas en la zona debido a que las comunidades no se traslapan con el área del proyecto suministrada en la solicitud.

   Aclaró que la certificación se sustenta en dos variables simultáneas: la existencia de comunidades étnicas en el área y la afectación directa sobre ellas. Entonces, el Ministerio primero verifica que existan comunidades en el área de influencia del proyecto, para luego examinar si en relación con ellas se presenta una afectación directa.

   Para el proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao, esta Cartera Ministerial emitió varias certificaciones, conforme las cuales no procede la consulta previa porque no hay comunidades indígenas presentes. Todas las certificaciones emitidas tienen presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo.

9. El Ministerio de Transporte aseguró que no hay legitimación por pasiva en relación con él, pues administra las vías nacionales a través de la ANI, quien bajo un esquema de asociación público privada suscribió el contrato relativo al proyecto vial en cuestión. En cualquier caso las pretensiones de los accionantes deben ser atendidas por el Ministerio del Interior.

10. Nuevo C.S. adujo que le corresponde al Ministerio del Interior certificar la existencia de comunidades indígenas. Las certificaciones fueron solicitadas por la ANI en 2013, y por esa sociedad en 2017, sin que se advirtiera la presencia de ninguna de ellas. Incluso así, con las constancias de la certificación 856 de 2013 se licitó el contrato y se le adjudicó.

    Así las cosas, el contrato se suscribió sin tener dentro de su esquema de riesgos la existencia de comunidades étnicas por consultar. Incluso en la invitación para pre-clasificar en la licitación del contrato, se expresó que el estructurador del proyecto, es decir la ANI, ya había efectuado los procesos de certificación ante el INCODER y el Ministerio del Interior sin que se verificara la presencia de comunidades indígenas en la zona. Así se dio inicio al contrato, mediante acta de 23 de septiembre de 2015; sin embargo, para el momento de la contestación, sobre el proyecto en cuestión no se habían iniciado las intervenciones del caso.

    Con fundamento en el Apéndice Técnico 8 (sección 4.1. viñeta 10) se solicitó una nueva certificación para la unidad funcional 4. Antes de conocer la respuesta y con ocasión del paro agrario de mayo de 2016, varios consejos comunitarios fueron reconocidos en la zona y entre los manifestantes y el Gobierno Nacional se llegó a una serie de acuerdos que afectaron las obligaciones del concesionario. Así se expidió la Resolución 795 de 2016, que cambia la certificación 856 de 2013.

    Esta accionada precisó que, de conformidad con la circular del 21 de septiembre de 2016, la ANI le sugirió a la ANLA conceptuar sobre la posibilidad de llevar a cabo el proyecto mediante Planes de Adaptación a la Guía Ambiental (PAGA) y no mediante licencia ambiental, debido a que el proyecto podía concebirse como de mejoramiento más que de construcción. Sin embargo, la ANLA no estuvo de acuerdo con ello en las unidades funcionales 1, 2 y 3.

    En virtud de todo lo anterior solicitó negar el amparo y que se declare que ha cumplido todos los lineamientos legales y contractuales, pues la presencia de las comunidades no fue certificada por la autoridad competente para ello.

11. La ANI sostuvo que entre el 15 y el 18 de agosto de 2017, el Ministerio del Interior hizo visita de verificación en la zona, sin advertir la presencia de las comunidades accionantes. Por lo tanto, no puede predicarse afectación alguna sobre una zona de interés étnico.

    Destacó que no es suficiente el autorreconocimiento de las comunidades y que por lo tanto las certificaciones que aportó la accionante para acreditar la existencia de su comunidad y la representación de sus autoridades en esta acción de tutela, no tiene poder demostrativo. Recalcó que no basta con posesionar a miembros de la comunidad en calidad de autoridades del grupo étnico, sino que es necesario informar sobre dicha designación al Ministerio del Interior. Desde el punto de vista de esta entidad en este caso específico, como quiera que no se cumplió tal requisito, no hay legitimación por activa. Así mismo sostuvo que reconocer el derecho a la consulta previa en cabeza de comunidades no reconocidas por el Ministerio del Interior desconoce el principio de legalidad y el debido proceso.

    Por último, expresó que el proyecto no lesiona derechos fundamentales y que, por el contrario, busca mayor bienestar para la población en general.

12. El juez de primera instancia, esto es, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, a través de la sentencia del 2 de febrero de 2018, declaró improcedente el amparo. Encontró que el proceso de diseño y desarrollo del proyecto inició en 2013, el contrato para su ejecución fue suscrito en 2015, pero la acción de tutela se formuló hasta enero de 2018, por lo que no es posible concluir que se interpuso en un término razonable.

    Adicionalmente, el a quo consideró que el proyecto no se ha desarrollado “a espaldas de las personas que habitan la región” pues fue publicado por “todos los medios escritos, televisivos, lo que conlleva a concluir que la población del territorio nacional conoce el proyecto”[2]. En cualquier caso, precisó que la comunidad no probó ni identificó el perjuicio que le ocasiona el proyecto.

13. Las accionantes impugnaron la decisión con el argumento de que la afectación sobre sus derechos es actual, por lo que la inmediatez no fue determinada razonablemente. En relación con el conocimiento generalizado del proyecto, sostuvieron que no puede sustituir la obligación de la administración de comunicar sus decisiones en relación con ellas, más aun cuando ello si se hizo respecto de otras comunidades.

    Enfatizaron en que el objetivo mismo de la consulta previa es poner en conocimiento de las comunidades las particularidades del proyecto para que estas establezcan si existe o no, y en qué medida, una afectación con ocasión del mismo. Por lo tanto, no es posible que se les exija la determinación precisa del impacto, pues precisamente no conocen los detalles del proyecto vial. No obstante lo anterior, aclararon que la afectación se ciñe sobre el acceso al territorio que habitan y sobre sus formas de relacionamiento y cotidianidad.

    Finalmente, sostuvieron que los estudios del Ministerio del Interior en este caso han sido insuficientes y en relación con la unidad funcional 3 su análisis no obedeció a los mismos parámetros que en las demás unidades, en las que sí se encontraron con posterioridad comunidades étnicas por certificar.

14. La decisión de primera instancia fue confirmada mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que concluyó que como quiera que el objetivo de la demanda es dejar sin efecto las certificaciones 018 de 2017 y 856 de 2013, los accionantes tienen la jurisdicción contencioso administrativa para ese propósito. Así, en tanto no encontró evidencia de un perjuicio irremediable, aclaró el numeral primero de la sentencia impugnada para destacar que negaba el amparo y, en esa medida, confirmó esa decisión.

    En lo que respecta a la publicidad del proyecto, esa sede judicial encontró que en la página web del concesionario están las constancias de socialización y la información sobre las vallas que se hicieron con la información. Concluyó que el consorcio buscó a la comunidad (en general) e hizo todo lo posible por que aquella conociera el proyecto.

    Expediente T-6.839.494

15. Por su parte, a través de su G.R.J.M.B., la comunidad M. relató en su escrito de tutela que se ha asentado en los municipios de Malambo, Tubará, Galapa, Baranoa, U., P. y Puerto Colombia, como lo reconoce el Ministerio del Interior. No obstante lo anterior, la ANLA emitió la Resolución 1382 del 29 de octubre de 2015 en la que concedió la licencia ambiental para el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, sin advertir su presencia y la necesidad de llevar a cabo una consulta previa para el desarrollo de aquel.

    En esas condiciones se desarrolló ese proyecto en su territorio ancestral, tanto así que se han encontrado vestigios arqueológicos durante su ejecución, mismos que fueron extraídos y destruidos en forma arbitraria.

    Como parte del proyecto vial, en la actualidad se proyecta el cierre de caminos ancestrales, lo que impone un aumento en el tiempo, esfuerzo y costo de los desplazamientos de la comunidad. Así, denuncia que (i) en la entrada a vereda Montecristo se instaló una báscula de peso que dañó la Avenida Olivares; y (ii) se han instalado separadores que dificultan las formas tradicionales de transporte de la comunidad (carros de mula y burro).

    Destacó que es un contrasentido que (i) el Juzgado 10 Civil del Circuito (circuito que no se especificó) haya reconocido sus derechos al territorio, mediante una clarificación sobre aquel que puede predicarse del dominio de la comunidad M., (ii) se haya concedido un amparo sobre la consulta previa para la elección de etnoeducadores y, entre tanto, (iii) las accionadas hayan omitido consultarles el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.

16. El 21 de diciembre de 2017, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla admitió la demanda de tutela, sin vincular a ningún tercero interesado en el asunto.

17. La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. precisó que ejecuta el proyecto vial mencionado en el marco del programa de concesiones viales de cuarta generación con el propósito de reducir las brechas en infraestructura y consolidar la red vial nacional. De dicho programa surge el proyecto bajo el esquema APP004 de 2014, cuyo marco normativo fue diseñado por el Ministerio del Interior, la ANLA y el ICANH.

    Durante el trámite de las licencias ambientales elevó consulta al Ministerio del Interior para las unidades funcionales 5 y 6 del proyecto, a las que corresponden respectivamente las resoluciones 1383 y 1382 de 2015, mismas que se encuentran sustentadas en la certificación 987 del 13 de julio de 2015. En esta última se dejó constancia de que en el área de influencia del proyecto no se encontraron comunidades étnicas en la etapa de pre-construcción ni en la de construcción, y que se trata de un acto administrativo del que ha de presumirse su legalidad.

    Indicó que, de cualquier forma, la comunidad “M.” no tiene presencia en la zona de influencia del proyecto, por lo que no puede concebirse que existió una invasión a su territorio.

    Llamó la atención sobre el hecho de que los caminos de acceso que fueron mencionados por el accionante no han sido declarados bienes de interés cultural. La estación de pesaje a la que él se refirió se instaló, pero el área de instalación es parte de un predio privado que ha sido utilizado como paso de la comunidad. A la Avenida Olivares se le hace mantenimiento constante y se entregará en las mismas condiciones en que el concesionario la encontró, conforme inventario. Y por último, en relación con los separadores, se trata de aquellos de tipo N.J. cuya instalación lejos de comprometer derechos fundamentales, tienen como finalidad evitar la invasión del carril contrario por parte de los vehículos en tránsito.

    Informó que la concesión ya inició labores en la unidad funcional 5 (Resolución 1383 de 2015) y, en efecto, en Barranquilla y en Puerto Colombia se han hecho rescates arqueológicos con la autorización del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) de conformidad con la Ley 397 de 1997 y el Decreto reglamentario 763 de 2009. Por ende, enfatizó en que no existen extracciones arbitrarias y en que, en todo caso, los hallazgos arqueológicos pertenecen a comunidades que ya no existen.

    Para finalizar, argumentó que no concurre prueba de la afectación a los derechos fundamentales o de la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual la accionante debe acudir al medio de control de nulidad o a la acción popular.

18. El Ministerio del Interior manifestó que en el proceso que dio origen a la “certificación N° 0632 del 6 de septiembre de 2017” la zona de influencia del proyecto no incluye al municipio de Malambo, pues el proyecto en el marco del cual se expidió se concentra en Puerto Colombia y Galapa. Las certificaciones del caso fueron expedidas de conformidad con la información aportada por el ejecutor del proyecto.

19. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales informó que mediante la Resolución 1382 de 2015 se concedió licencia ambiental para el proyecto ubicado en los municipios Galapa, Puerto Colombia y Barranquilla; la Resolución 1383 del mismo año concedió la licencia ambiental para el proyecto con desarrollo en Galapa y Malambo. Ambas fueron expedidas con arreglo a la certificación del Ministerio del Interior, conforme la cual no se presentan comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto. Manifestó que cumplió su obligación de exponerle a las empresas las obligaciones que engendra para ellas la presencia de comunidades indígenas en la zona de desarrollo e influencia del mismo.

    En su favor alegó buena fe exenta de culpa y falta de legitimación por pasiva como quiera que no es la encargada ni de certificar la presencia de comunidades en el área, ni de solicitar la certificación. Además, consideró que no se acreditó un perjuicio irremediable y existe una vía judicial que debe emplear la accionante para ventilar este asunto, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

20. La Agencia Nacional de Infraestructura sostuvo que el contrato de concesión, bajo el esquema APPN°004 del 14 de septiembre de 2014, no afecta a ninguna comunidad en lo que atañe a las unidades funcionales 5 y 6. Se opuso a las pretensiones por falta de soporte jurídico, fáctico y probatorio.

    Informó que la variación en los accesos a la vereda Montecristo afectó un predio que era usado por las personas con la aquiescencia de su propietario (Inversiones A.V.P.S., sin que el mismo dejara de tener naturaleza privada. Con todo, las afectaciones sobre el acceso a las veredas representan, en el caso de la vereda Tamarindo, una carga de entre 50 segundos y 2 minutos de desplazamiento y se proyectan soluciones de conexión a la vía. En el caso de la tala de árboles indicó que se harán las compensaciones ambientales del caso.

    Solicitó, entonces, que se declare la improcedencia de la acción de tutela en la medida en que no se predica afectación a ningún derecho fundamental, no existe inmediatez, ni subsidiariedad como tampoco legitimación por pasiva.

21. El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla profirió sentencia el 4 de enero de 2018, en la que declaró improcedente el amparo como quiera que la certificación que sustenta la licencia ambiental fue solicitada y el proyecto fue socializado con la comunidad.

22. La comunidad accionante impugnó esa decisión con el argumento de que el territorio ancestral debe ser considerado como aquel que es ocupado y utilizado por la comunidad étnica, conforme lo ha precisado la Organización Internacional del trabajo (OIT). En este caso destacó que los accesos viales son empleados, entre otros, por los niños de la comunidad para llegar a las distintas instituciones educativas a las que asisten (p.ej. la de la Bonga y Caracolí).

23. Mediante sentencia del 1° de marzo de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió revocar la decisión para, en su lugar, negar el amparo porque si bien la acción de tutela es el medio idóneo para resolver la materia en debate, no se vulneró ningún derecho por cuento se procedió conforme la certificación del Ministerio del Interior.

    Actuaciones en sede de revisión

24. Ambos asuntos fueron seleccionados mediante auto del 13 de julio de 2018, en el que la Sala de Selección N°7 de la Corte Constitucional resolvió acumularlos para que fueran decididos en una única sentencia, con fundamento en la identidad que había entre ellos.

25. Una vez el asunto fue repartido a la Magistrada sustanciadora, mediante auto del 11 de septiembre de 2018 se vinculó a varios terceros interesados y se solicitaron pruebas y conceptos en relación con cada uno de los expedientes, como con los temas comunes que presentaban.

26. Al expediente (i) T-6.823.931 se vinculó a la Agencia Nacional de Tierras (ANT); y al expediente (ii) T-6.839.494, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Antropología e Historia (ICANH) y a la sociedad Inversiones A.V.P.S..

    A través del auto en cuestión, se le advirtió a todas las entidades vinculadas que podían solicitar la nulidad de lo actuado, y así lo hicieron la Agencia Nacional de Tierras (ANT) y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

    26.1. La Agencia Nacional de Tierras (ANT), mediante comunicación del 17 de septiembre de 2018[3], manifestó que notificada ese mismo día de la decisión de vincularla a los asuntos de tutela en trámite, solicitaba la nulidad de todo lo actuado “a partir del auto admisorio de las acciones de tutela, con fundamento en que la entidad (…) no fue notificada de las mismas”[4].

    Los argumentos expuestos por la entidad dan cuenta de su interés en ser convocada en ambos expedientes, en los que la falta de notificación le “impidió realizar de manera oportuna una adecuada defensa técnica”[5] y solicitó tener como prueba “los autos admisorios de las acciones acumuladas”[6].

    26.2. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante correo electrónico del 19 de septiembre de 2018[7], solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de las tutelas formuladas en su contra, por las tres comunidades indígenas[8].

27. Por otro lado, entre las solicitudes probatorias efectuadas en el mencionado auto (i) se le ofició a la Defensoría del Pueblo para que, con el apoyo de su Defensoría Delegada para Grupos Étnicos y de sus regionales Cauca y Atlántico, presentara un informe sobre las afectaciones que ha supuesto la construcción de los proyectos viales en cuestión para las comunidades demandantes, para lo que se le otorgó un término de diez días, siguientes a la notificación de la decisión; y (ii) se le ordenó al Instituto Colombiano de Antropología e Historia resolver un cuestionario puntual[9] para lo cual se le confirió un término de cinco días.

    Ambas entidades, la primera mediante comunicación del 26 de septiembre de 2018[10] y la segunda mediante memorial del 21 de septiembre de 2018[11], solicitaron prorrogar el plazo inicialmente concedido, en vista de la complejidad del asunto.

28. Además de lo anterior, se les solicitó a varias personas y, entre ellas, a la comunidad indígena “La Laguna Siberia”, responder un cuestionario sobre el asunto objeto de estudio. Al contestar en forma sucinta cada pregunta, a través de su Gobernador dicho resguardo llamó la atención sobre el hecho de que “nuestro sistema cultural es eminentemente de tradición oral y comunitario” de modo que propuso hacer “una videoconferencia para que los comuneros indígenas y este cabildo puedan resolver mediante la tradición oral más claramente sus inquietudes”[12].

29. No obstante la informalidad en la interposición y en el trámite de la acción de tutela, que permite que este mecanismo judicial de defensa de derechos fundamentales sea accesible a cualquier persona, es imperioso respetar y resguardar el derecho al debido proceso de quienes tienen interés legítimo en cada uno de los asuntos, de tal forma que la determinación que se adopte en el caso concreto, sea el producto del diálogo entre las posiciones de derecho de quienes se verían afectados con la decisión judicial del juez constitucional.

    Al respecto en el Auto 130 de 2004[13] la Corte precisó que la garantía del ejercicio al debido proceso por parte de los interesados en un asunto de tutela “debe ser aún más estricta (…) toda vez que ese es el escenario propio de protección de derechos fundamentales.”

30. Ahora bien, el ejercicio del derecho de defensa en un proceso judicial, entre ellos el de la acción de tutela, depende del conocimiento que los sujetos interesados tengan sobre el mismo. Por ende, la notificación judicial sobre su apertura no es un mero acto formal, sino que se convierte en la vía para que el derecho de contradicción, que asiste a cualquiera que tenga la calidad de parte o de interesado, se materialice[14].

31. La notificación de la admisión de la demanda, así concebida, es condición sine qua non para el ejercicio del derecho de defensa, componente esencial del derecho al debido proceso de las partes, de los terceros, y de todos aquellos legitimados para intervenir, en tanto, siquiera eventualmente, puedan verse afectados por la decisión de fondo que se adopte[15].

    Se trata del “acto material de comunicación, mediante el cual se vincula a una determinada actuación judicial o administrativa, a los sujetos que puedan tener interés en ella, poniéndolos en conocimiento de las decisiones que allí se profieran.”[16] A través de él, las personas con interés legítimo en un debate judicial pueden intervenir en este, lo que no solo garantiza su derecho al debido proceso desde una perspectiva individual, sino que desde el punto de vista del debate judicial asegura que la decisión del juez pueda dar respuesta a todos los argumentos, fácticos y jurídicos, que rodean el caso concreto[17].

32. Si bien la notificación de las decisiones judiciales es trascendental en cualquier momento y etapa del proceso, en lo que respecta a la admisión de la demanda tiene connotaciones especiales. Ello debido a que le permite a las partes reconocer la existencia de una actuación de su interés y acceder al material que obra en el proceso, y brinda al sujeto procesal la posibilidad de reconocer el debate judicial, determinar su posición en relación con él y prever una estrategia defensiva que resulta, la mayoría de veces, en actuaciones procesales como por ejemplo contradecir los argumentos de la contraparte y solicitar las pruebas que se consideren necesarias. Así, el acto de notificación del auto admisorio de la demanda le garantiza a las partes y a los terceros interesados la oportunidad de participar en el diálogo judicial y de exponer sus argumentos, en defensa de sus propios intereses.

33. Desde esa óptica, según lo previsto en el artículo 133 del Código General del Proceso, es nulo el proceso, en todo o en parte, cuando no se ha notificado el auto admisorio de la demanda a todas las personas con interés legítimo en la actuación procesal o a aquellas que pueden resultar afectadas con la decisión[18].

    Sin embargo, la misma codificación en el artículo 136, prevé que la nulidad de este tipo es saneable en cuatro casos: (i) cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla; (ii) cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada; (iii) cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa; o (iv) cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. En el parágrafo del artículo en cita se establecen las nulidades que no son saneables, y entre ellas el Legislador no enlistó la falta o la indebida notificación.

    Las nulidades deben ser solicitadas por la parte o advertidas por el juez, en los términos del artículo 137 del C.G.P.[19] Cuando son propuestas, el artículo 135 del C.G.P. exige legitimación a la parte que presente la nulidad y al respecto dispone que cuando su fundamento sea la falta de notificación solo la podrá proponer la parte afectada, por lo que debe exponer la causal y los hechos en los que se sustenta, así como las pruebas que desee aportar[20].

34. Cuando es el juez quien se percata de la existencia de la nulidad, conforme el artículo 137 del mismo Código, puede advertirlo en cualquier estado del proceso. Al hacerlo, pondrá en conocimiento de la parte afectada la situación, siempre que el vicio no haya sido saneado y si, contados tres días desde el momento de la notificación del auto que ponga el hecho en su conocimiento, la parte no alega en su favor la irregularidad, la misma quedará saneada y el proceso continuará su curso.

    Si como consecuencia de esta advertencia, por el contrario, la parte afectada alega la nulidad, el juez debe declararla. En este punto es importante tener en cuenta que las partes y los intervinientes, en el marco de la autonomía que les asiste en el ejercicio de su derecho a la defensa, pueden optar por solicitarla o por obtener una decisión pronta, cuando sirva más a sus intereses convalidar una circunstancia que eventualmente constituiría una causal de nulidad del proceso, como puede serlo la falta de notificación oportuna de la demanda mediante su actuación procesal[21].

35. En cualquier caso, cuando la nulidad sea declarada por parte del funcionario judicial, el Código General del Proceso establece que únicamente se afecta la actuación posterior al vicio y es necesario indicar desde qué actuación se reiniciará el proceso. Específicamente, en los casos previstos en el artículo 138 del C.P. indica que “la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez”[22]. En consecuencia, son válidas las pruebas recaudadas siempre y cuando las partes tengan la oportunidad de controvertirlas.

36. La jurisprudencia constitucional, de forma unívoca y consistente, señala que la falta de integración del contradictorio en tutela, no implica de entrada retrotraer siempre la actuación judicial hasta su inicio. En algunos casos un proceder semejante puede comprometer “desproporcionadamente los derechos fundamentales del respectivo accionante”[23].

    Si bien se ha estimado que, sin lugar a dudas, la falta de notificación de las decisiones en tutela, y específicamente del auto admisorio de la demanda, compromete el debido proceso de quien no fue enterado de las determinaciones del juez y de la existencia del proceso, y que ello impone la declaratoria de nulidad de lo actuado en el proceso, en sede de tutela ello no opera en forma automática, dados los bienes jurídicos que están en juego[24] y en atención a “los principios de economía y celeridad procesal que guían el proceso tutelar”[25].

    En el Auto 271 de 2002[26], la Corte destacó los eventos en los cuales se ha optado por la vinculación directa de las personas interesadas no notificadas del auto admisorio de la demanda de tutela. Señaló que ello solo procede en situaciones especiales.

37. En suma, ante la falta de notificación de las partes o de terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, en sede de revisión existen dos opciones[27]. La Sala de Revisión puede optar, bien por devolver el proceso a la primera instancia para efecto de que se rehaga el proceso o bien, en virtud de la urgencia de la protección constitucional y ante una situación que a primera vista pueda considerarse apremiante, por vincular directamente a quien no fue llamado al proceso.

    La segunda opción que se orienta por la vinculación en sede de revisión, implica que las personas vinculadas renunciarían a su derecho a controvertir la decisión que se adopte, sea o no desfavorable a ellas. Bajo esa perspectiva, la Corte ha sostenido que de asumir esta postura, las distintas salas de revisión deben obrar conforme lo normado en el artículo 137 del C.G.P. y advertir la nulidad, junto con la posibilidad de que las personas vinculadas decidan si es de su interés proseguir con el trámite, o reclamar la reiniciación del mismo con el objetivo de lograr participar en él y fortalecer el debate ante los jueces de instancia.

    Esta postura ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos que destacan, como lo recordó el Auto 281 de 2010, que el uso excepcional de la vinculación directa en sede de revisión implica que las circunstancias de hecho lo ameriten.

38. Cuando la persona vinculada solicita la declaración de nulidad, en resguardo de su derecho al debido proceso, resulta imperioso remitir el expediente a la sede judicial de primera instancia para que se surta, nuevamente, el trámite de instancia y se asegure la comparecencia de quien no había sido convocado al proceso y no pudo materializar su derecho a la defensa[28]. Lo anterior en el entendido que, aun en los eventos en los cuales es urgente la protección constitucional, el debido proceso es una garantía que no puede ser restringida a los sujetos involucrados en el proceso constitucional de tutela[29].

    Sobre la solicitud de nulidad procesal

39. En el caso concreto, mediante auto del 11 de septiembre de 2018, se advirtió la existencia de una nulidad saneable, en razón de que no se había convocado al trámite constitucional a (i) a la Agencia Nacional de Tierras (ANT), en el expediente T-6.823.931; y (ii) al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Antropología e Historia (ICANH) y a la sociedad Inversiones A.V.P.S.. en el expediente T-6.839.494.

    Toda vez que las tres accionantes son comunidades indígenas que acuden al juez constitucional para preservar su idiosincrasia ante la amenaza que advierten en el hecho de que no se les haya consultado la ejecución de dos proyectos viales que se encuentran en desarrollo, en este caso concreto se optó por vincular a las interesadas que no fueron convocadas al proceso de la referencia, mediante esa misma providencia.

    Al hacerlo, en resguardo del derecho a la defensa de las distintas personas vinculadas, se les advirtió la existencia de la irregularidad y se buscó su saneamiento. Sin embargo, tanto la Agencia Nacional de Tierras (T-6.823.931)[30] como el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (T-6.839.494)[31] consideraron que la omisión de las instancias y la falta de notificación del trámite constitucional les impidió la defensa de sus intereses. Por ende, solicitaron la declaratoria de nulidad, con el ánimo de participar en el debate judicial del caso con todas las oportunidades procesales con las que cuentan para ello.

    De cara a la solicitud de las interesadas, la Sala declarará la nulidad de lo actuado a partir del momento en que la acción de tutela fue admitida en cada uno de los expedientes acumulados, para que se rehaga la actuación en cada uno de ellos y se garantice el derecho de defensa a todas las personas interesadas. Lo anterior, sin afectar la validez de los elementos probatorios recaudados, para lo cual deberá remitírsele al juez de primera instancia las comunicaciones recibidas en sede de revisión; como quiera que ellas obran en el cuaderno de revisión del expediente principal, se ordenará suministrar copia del mismo para que haga parte del expediente T-6.839.494.

    Ahora bien, llama la atención que no obstante cada una de esas entidades fue vinculada a uno solo de los expedientes acumulados, ambas instituciones predican tener interés en los dos y sobre ellos reclaman la nulidad, en conjunto. Por lo tanto, es preciso que en uno y otro asunto los jueces de primera instancia, al momento de admitir la acción de tutela, convoquen a las entidades que reclaman la nulidad en esta oportunidad, esto es la Agencia Nacional de Tierras y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, quienes reconocen en los expedientes de la referencia asuntos de su interés en los que quieren desplegar los mecanismos con los que cuentan para su defensa.

    Como consecuencia de todo lo anterior, cada uno de los jueces de primera instancia deberá rehacer el trámite de la acción de amparo, previa notificación a la Agencia Nacional de Tierras y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como a las demás entidades vinculadas en sede de revisión en cada caso concreto, sin perjuicio de las demás vinculaciones que encuentre pertinentes.

40. Para efecto de esta declaratoria de nulidad, previamente la Sala Sexta de Revisión procederá a desacumular los expedientes T-6.823.931 y T-6.839.494, entre sí, para que sean remitidos a cada uno de los jueces de primera instancia que conocieron de los mismos.

41. Ahora bien, esta Corporación a través del Auto 202 de 2017[32] consideró que la Corte Constitucional:

    “(…)mantiene un amplio margen de valoración para establecer el trámite que debe surtirse una vez (…) han sido subsanadas las irregularidades procesales en las correspondientes instancias. En efecto, en atención a las particularidades del caso y en especial a la amplia potestad para definir los criterios de selección de las acciones de tutela, la Corte puede ordenar que el asunto deba surtir nuevamente el proceso de selección o (…) por el contrario, el expediente debe remitirse de manera directa a este Tribunal para su revisión.”

    En estos casos, la Sala Sexta de Revisión considera que el asunto debe retornar a esta Corporación sin surtir nuevamente el trámite de selección. Las razones que la llevan a adoptar esta determinación son:

    (i) Los criterios de selección que se emplearon para elegir estos asuntos para su revisión por parte de esta Corporación.

    Como quiera que no se enfocan únicamente en la protección de los derechos de las accionantes (situación que puede variar sustancialmente a partir de la decisión de los jueces de primera instancia), sino que se enfocan en la necesidad de pronunciarse sobre una línea jurisprudencial[33] y en el posible desconocimiento del precedente[34] de esta Corporación, la utilidad de la revisión trasciende las circunstancias particulares de cada uno de los asuntos y se enfoca en factores más amplios, que permiten a esta Corporación consolidar sus funciones como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

    Téngase en cuenta que los criterios de selección, enfocados en la línea jurisprudencial en la materia, subsistirían incluso ante el saneamiento del trámite en el caso de uno de los expedientes acumulados, entonces es necesario que el asunto retorne a la Corte para que se decida sobre la revisión de los fallos de tutela correspondientes.

    (ii) La relevancia constitucional del tema en debate, relativo a la consulta previa en proyectos viales por presuntas afectaciones a las vías de acceso a los territorios en los que se asientan las comunidades indígenas, tema a partir del cual la Corte podrá ampliar la línea jurisprudencial en relación con este derecho fundamental y emitir directrices claras al respecto.

    Por lo anterior, una vez se haya adecuado el trámite constitucional, los jueces de primera instancia deberán emitir fallo en los términos previstos en el Decreto 2591 de 1991, y en caso de no ser impugnada la decisión, remitirán este asunto directamente al Despacho de la Magistrada Sustanciadora, para efecto de que se surta el proceso de revisión por parte de esta Sala. Así las cosas, los expedientes deberán enviarse en forma separada de aquellos que se remiten a la Corporación, para que al llegar sea enviado de inmediato para su revisión.

    En caso de que el fallo de primera instancia sea impugnado, la segunda deberá proceder de igual forma.

    Sobre la solicitud de plazo de la Defensoría del Pueblo y el ICANH

42. En lo que atañe a las solicitudes de plazo hechas por la Defensoría del Pueblo y por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, se advierte que los plazos de cinco y diez días hábiles solicitados por ellas, resultarían excesivos si se tiene en cuenta que, tras la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el marco de los expedientes de la referencia, coinciden con el término judicial para fallar las acciones de tutela en primera instancia.

    Por tal motivo y por economía procesal, la Sala concede el plazo solicitado y a ambas entidades les otorga el término de diez y cinco días, respectivamente, contados a partir del momento de la notificación de esta decisión, con el fin de que remitan las comunicaciones del caso, directamente, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao y al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, para lo de su competencia.

    Sobre la solicitud de video llamada de la comunidad de La Laguna Siberia

43. En relación con la solicitud de la comunidad “La Laguna Siberia”, de efectuar una video llamada para efecto de responder el cuestionario planteado por esta Corporación conforme su cultura y cosmovisión ligadas a la tradición oral, tras la declaratoria de nulidad de lo actuado dentro de los expedientes acumulados, conforme los principios de autonomía e independencia judicial, la misma queda a consideración del juzgado de primera instancia, para que la resuelva y proceda de conformidad, dejando las constancias a las que haya lugar y previendo los mecanismos de contradicción de la prueba recaudada. En ese sentido, el juez podrá aceptar la realización de la videoconferencia o, si lo considera pertinente, otro medio de prueba que cumpla con las mismas condiciones, entre ellos la recepción de declaración.

44. De conformidad con todo lo considerado hasta este punto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional desacumulará los expedientes T-6.823.931 y T-6.839.494, declarará la nulidad de todo lo actuado en ellos, sin perjuicio de la validez del material probatorio recaudado; concederá la prórroga del plazo solicitada por la Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia y; dejará a consideración del juzgado de primera instancia la realización de la videoconferencia solicitada por la comunidad “La Laguna Siberia”.

    Con base en lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación,

Primero. DESACUMULAR los expedientes T-6.823.931 y T-6.839.494, por las razones expuestas en esta decisión.

Segundo. DECLARAR la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela T-6.823.931, a partir del auto admisorio del veintidós (22) de enero de 2018, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao. La nulidad procesal decretada tiene como consecuencia dejar sin efectos todos los actos procedimentales realizados en este proceso, salvo las pruebas recaudadas.

Tercero. DECLARAR la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela T-6.839.494, a partir del auto admisorio del veintiuno (21) de diciembre de 2017, proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla. La nulidad procesal decretada tiene como consecuencia dejar sin efectos todos los actos procedimentales realizados en este proceso, salvo las pruebas recaudadas.

Para efectos de lo anterior, remítase copia íntegra del cuaderno de revisión del expediente T-6.823.931, en el que obran las pruebas recaudadas en sede de revisión, con el resultado de su puesta a disposición por parte de la Secretaría General de esta Corporación.

Cuarto. CONCEDER la solicitud de prórroga del plazo otorgado inicialmente para remitir los informes requeridos en sede de revisión, hecha por la Defensoría del Pueblo y por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. De tal modo otórgueseles el término de diez (10) y cinco (5) días, respectivamente, contados a partir del momento de la notificación de esta decisión, con el fin de que remitan las comunicaciones del caso, directamente, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao y al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, para lo de su competencia.

Quinto. ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao y al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla que rehagan íntegramente la actuación constitucional en cada uno de los casos acumulados, conforme les corresponda, previa vinculación y notificación de los terceros interesados que fueron convocados en sede de revisión por parte de la Corte, y en cada uno de ellos con la vinculación de la Agencia Nacional de Tierras y del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Lo anterior sin perjuicio de su facultad para vincular a otros terceros interesados adicionales, si así lo consideran pertinente.

Sexto. ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao y al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, como a los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de (i) Popayán y (ii) Barranquilla, que una vez se dicte(n) la(s) respectiva(s) sentencia(s) de instancia, al momento de remitir cada expediente a esta Corporación lo hagan directamente al despacho de la Magistrada G.S.O.D., prescindiendo de los canales para la remisión masiva de expedientes sujetos al trámite de selección. Así las cosas, deberán enviar cada expediente en forma separada y con la referencia al cumplimiento de esta orden específica.

N. y cúmplase.

GLORIA S.O. DELGADO

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Es el caso, conforme el escrito de tutela, entre otras de las comunidades San José, La Laguna, El Arado y el Resguardo Nuevo México.

[2] Expediente T-6.823.931. Cuaderno principal. Folio 205.

[3] Cuaderno de Revisión. Folio 286.

[4] Cuaderno de Revisión. Folio 291.

[5] Cuaderno de Revisión. Folio 290 vto.

[6] Cuaderno de Revisión. Folio 291.

[7] Cuaderno de Revisión. Folio 552.

[8] Cuaderno de Revisión. Folio 547 vto.

[9] “a) ¿Cuál es la función de las vías de acceso a los territorios ocupados por las comunidades indígenas en la conservación de su identidad cultural y costumbres propias? // b) ¿Puede considerarse cualquier afectación sobre acceso al territorio una injerencia en las dinámicas sociales y económicas de una comunidad indígena? ¿Puede llegarse a la misma conclusión cuando existen vías alternativas de acceso a las comunidades? ¿En qué condiciones si y en qué condiciones no? // c) ¿Las vías de acceso al territorio ocupado, pueden y con qué alcance, ser considerado territorio ancestral de las comunidades indígenas? ¿en qué medida o bajo qué circunstancias? // d) ¿En qué medida la variación en los medios de transporte tradicionales, modifica las dinámicas sociales y económicas de una comunidad, y específicamente de las comunidades accionantes? // e) ¿Cuáles son las particularidades de las comunidades indígenas accionantes?// f) ¿Cómo se determina el origen de los hallazgos arqueológicos en el país y bajo qué criterios se determina su relación con una comunidad existente en la actualidad? // g) Dada la proximidad geográfica, ¿podría establecerse una relación entre los hallazgos arqueológicos encontrados en el segundo de los casos acumulados (Expediente T- 6.839.494) y la comunidad M.? Explique las razones.”

[10] Cuaderno de Revisión, Folio 693.

[11] Cuaderno de Revisión, F. 244vto y 246vto.

[12] Cuaderno de revisión. Folio 309 vto.

[13] M.J.C.T..

[14] Auto 363 de 2014. M.G.S.O.D.. “La notificación del auto admisorio de la demanda a las personas que puedan verse afectados por la decisión garantiza que todas ellas cuenten con el conjunto suficiente de oportunidades procesales para ejercer sus derechos.”

[15] Autos 025A de 2012 M.G.E.M.M., 536 de 2015 M.L.E.V.S. y 583 de 2015 M.L.E.V.S..

[16] Corte Constitucional, auto A025A de 2012. M.G.E.M..

[17] Auto 002 de 2017. M.G.S.O.D..

[18] Antiguos numerales 8° y 9° del artículo 140 del C.P.C.

[19] El artículo 137 del C.P. establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.”

[20] El artículo 135 del C.G.P. dispone: “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. // No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. // La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. // El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.”

[21] Las consideraciones de este numeral se basan en el Auto 363 de 2014. M.G.S.O.D..

[22] El artículo 138 del C.G.P. dice: “Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse.”

[23] Auto 536 de 2015. M.L.E.V.S..

[24] Autos 234 de 2006 M.J.C.T. y 113 de 2012 M.J.I.P.C..

[25] Í..

[26] M.M.J.C.E..

[27] Auto 536 de 2015. M.L.E.V.S..

[28] Auto 288 de 2009, M.M.V.C.C., Auto 025A de 2012, M.G.E.M.M., Auto 270A de 2012 y 065 de 2013, M.J.I.P.P..

[29] Autos 028 de 1997 M.J.G.H.G. y 025A-12 M.G.E.M.M..

[30] A quien se convocó, en términos del auto del 11 de septiembre de 2018, “como sucesora de las obligaciones del extinto Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), en la medida en que dispone de los registros de tierras tituladas a las comunidades étnicas.”

[31] En la decisión del 11 de septiembre de 2018 se resolvió vincularle, junto con el Ministerio de Transporte, al considerar que “su interés tiene origen en el papel que desempeñan ambas carteras ministeriales en el proyecto vial y en el otorgamiento de las licencias para su desarrollo”.

[32] M.G.S.O.D..

[33] En el caso del Expediente T-6.823.931.

[34] En el caso del Expediente T-6.839.494