Auto nº 739/18 de Corte Constitucional, 14 de Noviembre de 2018

1. El 3 de septiembre de 2018, se presentó acción de inconstitucionalidad contra el artículo 370 de la Ley 599 de 2000. El texto de las normas demandadas se resalta a continuación:

   “LEY 599 DE 2000

   (Julio 24)

   Por la cual se expide el Código Penal

   El Congreso de Colombia

   DECRETA:

   (…)

   ARTICULO 370. PROPAGACION DEL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA O DE LA HEPATITIS B. 3 de la Ley 1220 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”.

2. A juicio del accionante, el artículo demandado infringe los artículos 13 y 16 de la Constitución de 1991[1].

3. Afirmó que el artículo 370 del Código Penal afecta el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas diagnosticadas con VIH y hepatitis B porque les impide ejercer sus derechos sexuales y reproductivos, creando “una discriminación sospechosa respecto de otras personas (que pueden ser sanas o sufrir de otras enfermedades de transmisión sexual como el sífilis u otras formas de hepatitis)”. Argumentó que las relaciones sexuales están protegidas por el artículo 16 de la Constitución, el cual garantiza el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Citó como fundamento de su afirmación la Sentencia T-732 de 2009.

4. Expuso que la evidenciada discriminación vulnera el artículo 13 superior en tanto no cumple con el test de razonabilidad. A su juicio, penalizar las prácticas que pueden llevar a la transmisión del VIH o de la hepatitis B no es el medio idóneo para proteger la salud pública. Además, aun reconociendo que pueden existir casos de transmisión maliciosa, no es necesario un tipo penal como el demandado ya que el sujeto puede responder por lesiones personales, homicidio o propagación de epidemia, “evitando penalizar la sola conducta sin siquiera evaluar el resultado”. Así las cosas, la Corte debería acoger el concepto de ONUSIDA que afirma que la norma acusada resulta contraproducente y discriminatoria.

5. Presentó dos estudios para sustentar que medidas penales como la demandada son equivocadas[2], entre otras cosas, porque (i) “la medida identifica a actores individuales quienes son los penalizados, mientras que la pretensión de este tipo de normas es general”, (ii) la transmisión maliciosa de enfermedades puede penalizarse por otras normas, (iii) sería mejor enfocarse en actividades que facilitan la transmisión sexual como el tráfico de personas con fines de explotación sexual.

   La inadmisión de la demanda

6. Efectuado el reparto, el conocimiento del asunto correspondió a la Magistrada C.P.S., que en auto del 17 de septiembre de 2018 inadmitió la demanda[3] por considerar que el accionante no cumplió con los presupuestos de pertinencia y suficiencia exigidos a las acciones públicas de inconstitucionalidad.

7. Con relación a la demanda por desconocimiento del artículo 16 de la Constitución, el auto inadmisorio señaló que “para el demandante la violación al artículo 16 de la Carta no se relacionaría con la existencia de reproches basados en la confrontación de una norma constitucional con una norma legal, sino de una violación consecuencial del libre desarrollo de la personalidad con ocasión de una eventual vulneración del principio de igualdad”, incumpliendo así con el presupuesto de pertinencia. La demanda tampoco cumplió el requisito de suficiencia ya que “en ningún momento considera que el libre desarrollo de la personalidad tiene como límites los que surgen de los derechos de los demás y del orden jurídico; consideración ésta que, cuando menos, el actor debió haber abordado para estructurar un cargo que contemplara la violación del artículo 16 en su verdadera dimensión”.

8. En cuanto al alegato por violación del artículo 13 de la Constitución la Magistrada consideró que “no se acredita sumariamente la eventual arbitrariedad que implica otorgar un trato diferenciado entre las enfermedades de que trata la norma legal acusada y las demás enfermedades mencionadas en la demanda; como podría ser el hecho de que, eventualmente, todas ellas generaran los mismos riesgos de contagio y posteriores implicaciones. Mejor dicho, la Corte advierte que en la demanda no se desarrolló una argumentación dirigida a acreditar que no existía razón alguna para otorgar un tratamiento penal distinto a quienes padecen de VIH y/o aquellos que padecen de otras enfermedades contagiosas, incluidas aquellas de transmisión sexual. Así, si la demanda pretende poner en un mismo plano de igualdad a las personas que padecen de VIH y/o de hepatitis B, con aquellas que sufren de, por ejemplo, sífilis, otras formas de hepatitis u otras contagiosas, el actor ciudadano debe desarrollar una argumentación suficientemente robusta que le permita a la Corte siquiera dudar sobre el tratamiento singular que el legislador previó para quienes padecen de las dos primeras enfermedades”.

   La subsanación de la demanda

9. El demandante presentó escrito de corrección recibido por la Corte el 20 de septiembre de 2018[4] en el que reiteró que el artículo 16 de la Constitución garantiza el libre desarrollo de la personalidad, el cual incluye el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad. Mencionó la Sentencia T-732 de 2009 en la cual la Corte Constitucional reconoció que “en virtud del derecho a la libertad sexual las personas tienen derecho a decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién”. Así las cosas, “el hecho de tipificar que una persona con VIH o hepatitis B tenga relaciones sexuales limita el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad. Verbigracia, si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que estuviera infectado por alguno de esos virus, el portador cometería un delito. Por lo tanto la norma demandada irrumpe en el ámbito privado de su libre desarrollo de la identidad sexual puesto que impone una pena al portador”.

10. Agregó que la norma acusada contiene “una restricción al derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto prohíbe que quienes saben que padecen VIH o hepatitis B tenga, entre otras, relaciones sexuales, teóricamente incluso si toman medidas preventivas como el uso de preservativos o si están tomando medicamentos que hacen muy improbable la trasmisión de enfermedades”.

11. Señaló que en procura de proteger la salud pública, no puede prohibírsele a los portadores que vivan su sexualidad, “pues tal limitación es desproporcionada y, en realidad, no está cumpliendo con el supuesto fin de proteger la salud pública. En otras palabras, permitir que las personas que tengan VIH o hepatitis B tenga relaciones sexuales no viola, per se, el derecho a la salud que tienen todas las personas”.

12. Argumentó que “la vulneración real al derecho a la salud de otra persona sucede cuando esta persona es contagiada por una enfermedad (en este caso de trasmisión sexual) y NO cuando hubo una relación consensual en donde una de las partes padecía de una enfermedad, pero tomó precauciones para evitar el contagio, que, de hecho, no ocurrió. Esto es obvio, porque si la otra persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relación sexual, su salud no se vio afectada como tampoco puede verse afectad la salud pública, pues de esto no surgió un nuevo portador que pueda, en potencia, contagiar a más personas”.

13. Con relación al desconocimiento del artículo 13 de la Constitución reiteró el test planteado en la demanda inicial y adicionó un capítulo dirigido a explicar por qué “un tipo penal dedicado exclusivamente al VIH y a la hepatitis B implica un tratamiento diferenciado arbitrario respecto de quienes sufren de otras enfermedades de transmisión sexual”. Determinó que existen portadores de muchas otras enfermedades de transmisión sexual transferibles de la misma forma que el VIH o la hepatitis B (la sangre, el semen, el líquido preseminal, las secreciones rectales, las secreciones vaginales y la lecha materna) que “pueden realizar todas las prácticas que les esta prohibidas a quienes padecen de estas dos enfermedades, como tener relaciones sexuales, donar sangre, semen, órganos u otros componentes anatómicos o, en general, cualquier otra práctica que pueda llevar a la trasmisión de estas enfermedades”.

14. Explicó que “el medio (la prohibición y penalización de prácticas que puedan transmitir VIH o hepatitis B) no es efectivamente conducente al fin (proteger la salud pública), de acuerdo con varios estudios científicos no es idónea” (sic). Afirmó que la norma no tiene fundamentos científicos ni médicos que la justifiquen por cuanto el riesgo de transmisión del VIH o de la hepatitis B es menor en atención a los métodos de protección y los tratamientos médicos para tratar dichas enfermedades.

15. Aplicó a la norma un test estricto de razonabilidad y concluyó que (i) la medida no es idónea porque criminalizar la transmisión de enfermedades no previene que sean transmitidas; (ii) “como NO es idónea, necesariamente no es proporcional, pues resulta claramente inadmisible que se imponga una pena que en la realidad no cumple ninguna función más allá de la retributiva, sobre todo cuando no se penaliza a quienes sufren de otras enfermedades de transmisión sexual. Asimismo, se exagera la peligrosidad de la hepatitis B, y no se consideran otros medios de prevención del VIH y de la primera”; (iii) teniendo en cuenta que existe otras manera menos gravosas de prevención de contagio (educación sexual, uso del condón y tratamientos médicos) la norma no es necesaria.

    El rechazo de la demanda por indebida subsanación del alegato contra el artículo 16 de la Constitución

16. Mediante auto del 08 de octubre de 2018[5], la Magistrada sustanciadora admitió la demanda únicamente respecto del cargo por violación al artículo 13 de la Constitución Política, por considerar cumplidos los requisitos exigidos en el Decreto 2067 de 1991.

17. Con relación al supuesto desconocimiento del artículo 16 de la Constitución la Magistrada consideró que en la corrección de la demanda “el actor no tuvo en cuenta las circunstancias mediante las cuales los sujetos pasivos de la misma podrían ejercer los respectivos derechos sexuales sin incurrir en las conductas sancionadas por el respectivo tipo penal”. En consecuencia, dispuso rechazarla y le informó la posibilidad de interponer el recurso de súplica en contra de la decisión.

    El recurso de súplica

18. El actor interpuso el recurso de súplica dentro del término respectivo[6], reiteró los argumentos de la demanda inicial y de la corrección[7], y adicionó que en el auto de rechazo la Magistrada no hizo un estudio juicioso sobre la idoneidad del cargo relativo al desconocimiento del artículo 16 de la Constitución, pues no se pronunció sobre si éste había sido corregido adecuadamente y, en cambio, agregó una consideración que no estaba en la inadmisión, esto es, que el actor “no tuvo en cuenta las circunstancias mediante las cuales los sujetos pasivos de las mismas podrían ejercer los respectivos derechos sexuales sin incurrir en las conductas sancionadas por el respectivo tipo penal”.

19. Insistió en que “el tipo penal contemplado es un delito de peligro, por lo que incluso el uso de preservativos, el consentimiento o cualquier otra medida que reduzca el riesgo no valdrá como eximente de responsabilidad, aun cuando no hubo ningún contagio efectivo de la enfermedad. En efecto, desde que exista un riesgo de contagio teórico, por pequeño que sea en la práctica, el tipo penal como está parece contemplarlo igual como una trasgresión del mismo”. Además, expuso que “el derecho a la libertad sexual se enmarca dentro del derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad; así, no con que existan otras formas de sexualidad se está respectando este derecho, pues lo cierto es que de todas formas se está limitando, por lo que no habría plenitud en cuanto al doce de ese derecho”.

Competencia

1. La Sala Plena es competente para resolver el recurso de súplica de la referencia, con fundamento en lo previsto en el inciso 2º del artículo 6° del Decreto ley 2067 de 1991[8].

   Generalidades sobre el trámite de la acción pública de inconstitucionalidad y el recurso de súplica.

2. De conformidad con el artículo 241.4 de la Constitución, corresponde a esta Corporación “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”. Esta facultad no se ejerce de manera oficiosa en razón a que “quien activa el control de constitucionalidad es el ciudadano con la presentación, en debida forma, de la demanda de inconstitucionalidad y no la Corte Constitucional”[9].

   En este sentido, es esencial la participación de los ciudadanos en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través de las acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (art. 40.6 superior).

   Por su parte, el artículo 2º del Decreto ley 2067 de 1991 determina que, el ciudadano que ejerce la acción de inconstitucionalidad debe: (i) identificar las normas demandadas; (ii) indicar las disposiciones constitucionales presuntamente infringidas; (iii) explicar las razones por las cuales estas últimas se estiman violadas[10]; (iv) cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado y, (v) justificar la competencia de la Corte.

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 6º del Decreto ley 2067 de 1991 la decisión que rechaza una demanda de inconstitucionalidad puede ser controvertida a través del recurso de súplica, mediante el cual el ciudadano puede solicitar a la Sala Plena que reconsidere tal determinación.

   Sobre el particular, en el Auto 073 de 2012 se precisó lo siguiente: “El recurso de súplica permite a quien está legitimado para interponerlo, aportar elementos de convicción que permitan a la Sala Plena resolver sobre la admisión de una demanda previamente rechazada. Así, el escrito respectivo, además de rememorar los argumentos expresados en el escrito inicial o principal, deberá suministrar las razones de inconstitucionalidad en los términos señalados por el Magistrado Sustanciador; de otra manera, el recurrente estaría llevando a la Sala un documento materialmente idéntico a aquél que dio lugar al rechazo, incumpliendo el deber de enmendar o corregir la respectiva demanda.”[11]

   Partiendo de esta premisa este Tribunal ha sostenido la improcedencia del recurso de súplica por ausencia de argumentos con base en que “no puede ser utilizado como vía para presentar nuevos elementos de juicio que reiteren, adicionen o corrijan los expuestos al momento de subsanar la demanda. En consecuencia, la carga argumentativa del recurrente se centra en ofrecer razones que permitan desvirtuar los fundamentos que tuvo el Magistrado Sustanciador para rechazar la demanda y la función de la Sala Plena en estos eventos es precisamente examinar los motivos expuestos, [por lo que] no es posible resolver recursos de súplica en los que el suplicante no desarrolla argumento alguno.”[12]

   El recurso de súplica contra el rechazo de la demanda de inconstitucionalidad debe controvertir el auto de rechazo, como lo reiteró este Tribunal en Auto 058 de 2012: “el objeto del recurso de súplica no es controvertir las consideraciones que fundamentan el auto inadmisorio en el cual se señalan los errores que contiene la demanda de inconstitucionalidad, sino impugnar aquellas que sirvieron de razón jurídica para proferir el auto de rechazo”. Además, el recurrente debe cumplir con un grado mínimo de fundamentación puesto que es indispensable que, “efectúe un razonamiento mediante el cual la Sala Plena pueda constatar el yerro, el olvido o la actuación arbitraria que se endilga del Auto de rechazo. Por esta razón, el recurso de súplica no está llamado a convertirse en nueva oportunidad para adicionar, complementar, aclarar o reformar una demanda sino que, por su propia esencia, está destinado a controvertir la posición que el Magistrado Sustanciador haya tomado en un caso concreto”[13].

   Estudio del recurso de súplica en el presente caso.

3. El 11 de octubre de 2018, dentro del término de ejecutoria[14], el ciudadano presentó recurso de súplica. Expuso que el auto de rechazo no se pronunció sobre los argumentos presentados en el escrito de corrección de la demanda y que, para descartar el cargo, la Magistrada sustanciadora planteó un argumento que no señaló en el auto inadmisorio. Así las cosas, solicitó a la Sala Plena definir que su alegato sí configura un cargo.

4. La Corte advierte que, en efecto, al resolver el rechazo parcial de la demanda la Magistrada sustanciadora (i) no tuvo en consideración el amplio análisis presentado por el demandante respecto del desconocimiento del artículo 16 de la Constitución, (ii) no mencionó explícitamente cuál de los presupuestos exigidos por el Decreto 2067 de 1991 y por la jurisprudencia constitucional dejó de cumplir el demandante y (iii) limitó el rechazo del cargo a una breve consideración sobre un asunto que bien podría ser objeto de debate si la Corte decide resolver el fondo del asunto.

5. Lo anterior resulta relevante teniendo en cuenta que poder acudir a la acción pública de inconstitucionalidad para demandar una norma considerada contraria al ordenamiento superior es un derecho político de los ciudadanos (art 40-6 C.P.). En tal virtud, de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha señalado que con el fin de asegurar la efectividad de ese derecho, los requisitos de la demanda establecidos por la ley, deben ser evaluados a la luz del principio pro actione[15], de suerte que cuando se presente duda en relación con el cumplimiento de los mismos se resuelva a favor del accionante y en ese orden de ideas se admita la demanda y se produzca un fallo de mérito.

   Así las cosas, la motivación del auto tanto inadmisorio como de rechazo implica una confrontación clara de los alegatos planteados tanto en la demanda como en la corrección de la misma y los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, pues se trata de una decisión que además de responder adecuadamente al acceso a la administración de justicia, se constituye en una herramienta que permite la corrección o la adecuación del planteamiento de los cargos, en una nueva demanda.

   En el caso concreto, la Magistrada sustanciadora inadmitió la acción por incumplimiento de los requisitos de pertinencia y suficiencia. Posteriormente, mediante auto del 08 de octubre de 2018 el Despacho resolvió rechazar el cargo por vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad argumentando que “tras verificar que aun en el texto de la corrección de la demanda, el cargo por violación al libre desarrollo de la personalidad se circunscribe a que la norma acusada ‘limita el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad’ al punto de ‘prohibirle de tajo’ el ejercicio de dicho derecho a quienes padecen de las enfermedades contempladas en la norma, la Corte considera que el actor no tuvo en cuenta las circunstancias mediante las cuales los sujetos pasivos de la misma podrían ejercer los respectivos derechos sexuales sin incurrir en las conductas sancionadas por el respectivo tipo penal”.

   Teniendo en cuenta que en el auto de rechazo parcial, la Magistrada sustanciadora no especificó cuál de los requisitos exigidos a las acciones de inconstitucionalidad se incumplió, la Sala Plena confrontará los argumentos presentados por el ciudadano y los requisitos echados de menos en el auto inadmisorio, esto es, pertinencia y suficiencia.

6. En el auto inadmisorio la Magistrada C.P.S. consideró que el alegato planteado, por desconocimiento del artículo 16 de la Constitución, no cumplía con el presupuesto de pertinencia ya que “la violación al artículo 16 de la Carta no se relacionaría con la existencia de reproches basados en la confrontación de una norma constitucional con una norma legal, sino de una violación consecuencial del libre desarrollo de la personalidad con ocasión de una eventual vulneración del principio de igualdad”.

   En el escrito de corrección el demandante reiteró que el artículo 16 de la Constitución garantiza el libre desarrollo de la personalidad, el cual incluye el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad. Como fundamento, se refirió a la sentencia T-732 de 2009 en la cual la Corte Constitucional reconoció que “en virtud del derecho a la libertad sexual las personas tienen derecho a decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién”. Así las cosas, el ciudadano planteó que “el hecho de tipificar que una persona con VIH o hepatitis B tenga relaciones sexuales limita el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad. Verbigracia, si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que estuviera infectado por alguno de esos virus, el portador cometería un delito. Por lo tanto la norma demandada irrumpe en el ámbito privado de su libre desarrollo de la identidad sexual puesto que impone una pena al portador”.

   También expuso que la disposición acusada restringe el derecho al libre desarrollo de la personalidad por cuanto “prohíbe que quienes saben que padecen de VIH o hepatitis B tengan, entre otras, relaciones sexuales, teóricamente incluso si toman medidas preventivas como el uso de preservativos o si están tomando medicamentos que hacen muy improbable la trasmisión de enfermedades”.

   Visto lo anterior, si bien en el auto de rechazo la Magistrada sustanciadora no se pronunció explícitamente sobre el cumplimiento o no de este requisito, la Sala Plena considera que el escrito de corrección superó los errores advertidos en el auto inadmisorio y cumplió con el presupuesto de pertinencia.

   En primer lugar, el ciudadano corrigió la crítica principal que sobre este requisito planteó la Magistrada sustanciadora en el auto inadmisorio, desligando el alegato relacionado con la vulneración del libre desarrollo de la personalidad del presentado contra el desconocimiento del derecho a la igualdad.

   En segundo lugar, la demanda logró edificar un cargo a partir de argumentos de índole constitucional; expone que el artículo 16 de la Constitución garantiza el libre desarrollo de la personalidad, que implica el reconocimiento del derecho de todos los ciudadanos al disfrute y pleno goce de su sexualidad, con los límites constitucionales que ello envuelve. En su concepto, la norma acusada limita el goce de ese derecho sin motivo constitucional que lo justifique porque el portador de VIH o de hepatitis B, se ve enfrentado a decidir si tener relaciones sexuales o no, pues solo el hecho de tenerlas, sean estas consensuadas, con la protección suficiente y sin necesidad de infectar a terceros, implica la posibilidad de ser denunciado por la comisión del delito contenido en el artículo 370 del Código Penal.

   Así las cosas, el concepto de la violación está fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado, independientemente de la decisión que la Sala Plena adopte sobre la constitucionalidad de la norma demandada.

7. Por otra parte, en el auto inadmisorio la Magistrada sustanciadora argumentó que la demanda no cumplía con el presupuesto de suficiencia, porque “en ningún momento consider[ó] que el libre desarrollo de la personalidad tiene como límites los que surgen de los derechos de los demás y de orden jurídico; consideración esta que, cuando menos, el actor debió haber abordado para estructurar un cargo que contemplara la violación del artículo 16 en su verdadera dimensión”.

   En el escrito de corrección el demandante señaló que lo dispuesto en el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 implica que los portadores de VIH o de hepatitis B “incluso si toman medidas preventivas como el uso de preservativos o si están tomando medicamentos que hacen muy improbable la trasmisión de enfermedades” puede ser sujetos de investigación penal pues es la conducta de tener relaciones sexuales la que podría tipificar el delito. En este sentido, señaló como desproporcionado que, en aras de proteger la salud pública, se le impida a los portadores de VIH o de hepatitis B mantener relaciones sexuales, cuando dicha práctica puede hacerse en condiciones de seguridad. Finalmente, argumentó que “la vulneración real al derecho a la salud de otra persona sucede cuando esta persona es contagiada por una enfermedad (en este caso de trasmisión sexual) y NO cuando hubo una relación consensual en donde una de las partes padecía de una enfermedad, pero tomó precauciones para evitar el contagio, que, de hecho, no ocurrió. Esto es obvio, porque si la otra persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relación sexual, su salud no se vio afectada como tampoco puede verse afectad la salud pública, pues de esto no surgió un nuevo portador que pueda, en potencia, contagiar a más personas”.

   La Sala Plena considera que el argumento expuesto en el auto de rechazo pretende reforzar el incumplimiento del requisito de suficiencia, ya que a juicio de la Magistrada sustanciadora “el actor no tuvo en cuenta las circunstancias mediante las cuales los sujetos pasivos de la misma podrían ejercer los respectivos derechos sexuales sin incurrir en las conductas sancionadas por el respectivo tipo penal”, lo cual impidió despertar una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma demandada.

   Para la Sala Plena si bien la conclusión presentada tanto en la demanda inicial como en el escrito de corrección fue la expuesta en el auto de rechazo, esto es, que la “violación al libre desarrollo de la personalidad se circunscribe a que la norma acusada limita el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad”; en el escrito de corrección el ciudadano atendió el requerimiento y subsanó el error evidenciado en el auto inadmisorio. En efecto, el demandante argumentó que aún si las personas portadoras de VIH o de hepatitis B toman medidas preventivas como el uso de preservativos o la medicación necesaria para evitar la transmisión de la enfermedad, la norma demandada permitiría abrir una investigación penal por la tipificación del delito, ya que la conducta penal se limita a las “prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona”. Inclusive, la norma impone al portador de VIH o de hepatitis B un delito por el hecho de tener relaciones sexuales sin importar si la otra persona se contagió o no de la enfermedad.

8. Las consideraciones expuestas serían suficientes para revocar el auto del 08 de octubre de 2018, a través del cual la Magistrada C.P.S. rechazó el cargo por vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ya que en el escrito de corrección el demandante logró superar los defectos expuestos en la providencia que inadmitió la demanda relacionados exclusivamente con los requisitos de pertinencia y suficiencia. Resulta relevante resaltar que en el auto inadmisorio la magistrada sustanciadora no se pronunció respecto del incumplimiento de los presupuestos de claridad, certeza y especificidad, por lo que el demandante no se ocupó de estos asuntos en el escrito de corrección, al dar por cumplidos dichos requerimientos.

   Ahora bien, con el fin de reforzar la procedencia acerca del estudio de fondo del cargo propuesto por el accionante, la Sala considera que la demanda cumple con los presupuesto de claridad, certeza y especificidad exigidos a las acciones públicas de inconstitucionalidad[16].

9. Respecto del requisito de claridad, el ciudadano expone con coherencia los argumentos de su demanda y permite a la Corte identificar con nitidez el juicio propuesto contra el artículo 370 del Código Penal. En este sentido, explica que la norma acusada tipifica como delito las prácticas a través de las cuales, sujetos conocedores de ser portadores de VIH o de hepatitis B, puedan contaminar con la enfermedad a otra persona. A partir de dicho entendimiento de la norma, argumenta que una de dichas prácticas son las relaciones sexuales, las cuales, aun utilizando la protección necesaria o con el consentimiento de la otra persona para tal efecto, pueden llegar a tipificar el delito denominado “propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis”. Adicionalmente, expone el accionante que el delito se tipificaría aun si el portador no contagia a la otra persona. Todo lo anterior, a su juicio, termina limitando el derecho a la sexualidad de los sujetos portadores de VIH o de hepatitis B quienes pueden ser condenados por el solo hecho de mantener relaciones sexuales.

10. En cuanto el presupuesto de certeza, la Sala Plena considera que la demanda sí lo cumple. En efecto, el cargo está dirigido contra una proposición normativa efectivamente contenida en el artículo 370 del Código Penal. El ciudadano cuestiona que la norma acusada tipifique como delito las prácticas que un portador de VIH o de hepatitis B pueda realizar “mediante las cuales pueda contaminar a otra persona”, sin que de ellas puedan descartarse las “relaciones sexuales” pues la norma no lo distinguió, lo cual resulta ser un cargo con un contenido legal verificable a partir de la interpretación razonable del ciudadano acerca del texto acusado.

    Al respecto, resulta pertinente aclarar que si bien el tipo penal contenido en el artículo 370 del Código Penal no describe explícitamente la conducta de “tener relaciones sexuales” como un hecho objeto de investigación penal, para efectos de admitir la demanda es pertinente hacer una lectura no solo literal de la disposición sino del contenido prohibitivo de la norma penal. En este sentido, tal y como propone el demandante prima facie podría entenderse que una de las conductas por las cuales una persona diagnosticada con VIH o con hepatitis B puede contaminar a otra persona es a través de la práctica de relaciones sexuales, es decir, que esta podría tratarse de una de esas conductas prohibidas en la norma sin estar explícitamente contenida en el tipo penal[17]. Ahora bien, podría plantearse que para que se tipifique el delito plasmado en el artículo 370 del Código Penal es exigible el dolo, sin embargo, ese asunto podría ser considerado por la Sala Plena al estudiar de fondo la demanda, donde además deberían analizarse aspectos dogmáticos como el dolo eventual.

11. En lo relativo a la exigencia de especificidad, los argumentos expuestos por el demandante resultan ser precisos al proponer la inconstitucionalidad del artículo 370 del Código Penal en virtud del contenido del artículo 16 de la Constitución. Así las cosas, logró establecer, al menos prima facie, una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y la Constitución. En efecto, el ciudadano entiende que la redacción del artículo cuestionado puede, en la práctica, coartar, sin justificación suficiente, el desarrollo de comportamientos sexuales de personas diagnosticadas con VIH o con hepatitis B, lo cual vulnera al derecho de estas personas a tomar decisiones sobre su plan de vida.

12. En síntesis, la demanda fundamenta la vulneración del artículo 16 de la Constitución en que (i) el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica la garantía del disfrute y goce de los derechos sexuales de las personas; (ii) una de las expresiones de ese derecho es la posibilidad de tener relaciones sexuales, dentro de los límites constitucionales que ello implica; (iii) el artículo 370 de la Constitucional establece que: “el que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”; (iv) por lo tanto, la norma acusada coarta la decisión de los portadores de VIH o de hepatitis B y conocedores de su diagnóstico, de mantener relaciones sexuales en tanto se enfrentan al posible inicio de un proceso penal en su contra. La disposición, además, (v) no tiene en cuenta si la relación sexual fue consensuada, si se utilizaron los métodos de protección pertinentes para evitar el contagio o si efectivamente este se produjo, la sola práctica (relaciones sexuales) harían sujeto de investigación penal al portador.

13. La Sala Plena concluye que la demanda despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada al cumplir con la carga argumentativa requerida para cuestionar la constitucionalidad de la norma demandada.

14. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional revocará el numeral segundo del auto recurrido en súplica y ordenará la admisión del cargo por violación del artículo 16 de la Constitución. En todo caso, la Sala aclara que los efectos de esta decisión se circunscriben estrictamente al ámbito de la admisibilidad de la demanda, sin perjuicio de la decisión sobre la constitucionalidad de la norma demandada que esta Corte adopte en la sentencia que resuelva el presente asunto.

Primero. REVOCAR el numeral segundo del auto del 08 de octubre de 2018 y, en su lugar, ADMITIR la demanda por el presunto desconocimiento del artículo 16 de la Constitución, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.

Segundo. CONTINUAR con el proceso de constitucionalidad bajo la conducción de la Magistrada Sustanciadora inicial, en los términos del artículo 50 del Acuerdo 2 de 2015.

Tercero. Proceda la Secretaría General de la Corte Constitucional a comunicar el contenido de esta decisión al recurrente.

C., notifíquese, cúmplase y archívese.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

C.B.P.

Magistrado

Con salvamento de voto

D.F.R.

Magistrada

No interviene

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

J.F. REYES CUARTAS

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

No interviene

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

C.B.P.

AL AUTO 739/18

Referencia: Expediente D-12883

Magistrado Ponente:

J.F. REYES CUARTAS

1. Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo el presente salvamento de voto en relación con el auto que resuelve el recurso de súplica en el expediente de la referencia. En mi opinión, la Sala Plena debió confirmar el rechazo parcial de la demanda, toda vez que la argumentación con base en la cual el demandante pretende sustentar el cargo por la supuesta vulneración del artículo 16 de la Constitución Política no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional.

2. En mi criterio, las razones con las que el demandante sustenta el concepto de la violación carecen de certeza. En efecto, el demandante parte del supuesto de que el contenido normativo acusado prohíbe que las personas diagnosticadas con VIH y hepatitis B tengan relaciones sexuales. Al respecto, lo cierto es que el artículo 370 del Código Penal tipifica la conducta de aquel que, “después de haber sido informado de estar infectado” por tales virus, realice “prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otras personas”, de lo cual no es posible inferir objetivamente la prohibición cuestionada por el actor. En efecto, bajo ninguna perspectiva la disposición demandada prohíbe a dichas personas que tengan relaciones sexuales. Así las cosas, la prohibición atacada no se desprende de la disposición acusada, sino que es una mera conjetura del actor, por lo cual el cargo formulado no satisface el requisito de certeza.

3. De otro lado, los argumentos expuestos por el demandante, en su gran mayoría, carecen de pertinencia, pues se refieren a las posibles consecuencias que, a su juicio, generaría la aplicación de la norma demanda, y no a razones de estricta naturaleza constitucional. Esto es evidente, cuando afirma, por ejemplo, que (i) “si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que estuviera infectado por alguno de esos virus, el portador cometería un delito”, o que (ii) la norma “prohíbe que quienes saben que padecen de VIH o hepatitis B tengan, entre otras, relaciones sexuales, teóricamente incluso si toman medidas preventivas como el uso de preservativos” (argumento que, además, carece de certeza), o que (iii) la redacción del artículo acusado puede, en la práctica, coartar los comportamientos sexuales de las personas diagnosticadas con esas enfermedades.

4. En esa medida, al decidir el recurso de súplica, la Sala Plena debió confirmar el rechazo parcial de la demanda, aunque por las razones anteriormente expuestas.

Fecha ut supra,

C.B.P.

Magistrado

[1] Folios 1 a 8.

[2] Menciona como sustento el estudio “Criminalization of VIH Exposure: A Review oj Empirical Studies in the United States”, donde se afirma que “es poco probable que este tipo de leyes reduzca la frecuencia de conductas sexuales riesgosas entre personas VIH positivas o negativas” (Harsono, Galletly, O’Kafee, & L., 2017, pag. 39 y 48). También se refiere al estudio “Criminalizing Healt-Related Behaviors Dangerous to Others? Disease Transmission, Transmission-FAcilitation, and the Importance of Trust” que aparece en la revista Criminal Law and Philosophy (Francis & Francis, 2012, p.47).

[3] Folios 37 a 42.

[4] Folios 44 a 89.

[5] Folios 38 y 39.

[6] El escrito mediante el cual se interpone el recurso de súplica fue recibido el 11 de octubre de 2018. El término de ejecutoria correspondió a los días 11, 12 y 16 de octubre, según informe secretarial de 17 de octubre de 2018, con lo que se comprueba que el demandante lo presentó en tiempo.

[7] Folios 48 al 54.

[8] “Artículo 6º. Repartida la demanda, el magistrado sustanciador proveerá sobre su admisibilidad dentro de los diez días siguientes. // Cuando la demanda no cumpla algunos de los requisitos previstos en el artículo segundo, se le concederán tres días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. Contra el Auto de rechazo, procederá el recurso de súplica ante la Corte. // El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales. // Se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente. No obstante estas decisiones también podrán adoptarse en la sentencia”. (Subrayas fuera de texto).

[9] Sentencia C-251 de 2004.

[10] Cfr., Sentencias C-871, C-867, C-813, C-756, C-727, C-687, C-504, C-240, C-084 de 2014; C-437 y C-433 de 2013; C-533 de 2012; C-029 y C-028 de 2011; C-025 de 2010; C-372 de 2009; C-1087 de 2008; C-666 de 2007; C-777 y C-180 de 2006; C-1236 de 2005; C-048 de 2004; C-1200 de 2003; C-918 de 2002; C-1294 y C-1052 de 2001; C-013 de 2000; C-986 de 1999; y C-236 de 1997, entre otras.

[11] En este mismo sentido, consultar los autos 242 de 2007, y 254 y 295 de 2006.

[12] Auto 129 de 2005.

[13] Auto 196 de 2002.

[14] El escrito mediante el cual se interpone el recurso de súplica fue recibido el 11 de octubre de 2018. El término de ejecutoria correspondió a los días 11, 12 y 16 de octubre, según informe secretarial de 17 de octubre de 2018, con lo que se comprueba que el demandante lo presentó en tiempo.

[15] Sentencia C-048 de 2004.

[16] En efecto, la demanda cumple con los requisitos previstos por el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, a saber: (i) identifica las normas constitucionales vulneradas, esto es, el artículo 16 de la Constitución; (ii) expone el contenido normativo de la disposición acusada, es decir, del artículo 370 de la Ley 599 de 2000; y (iii) expresa las razones por las cuales el texto demandado viola la Constitución, por lo tanto, la demanda contiene un auténtico concepto de violación. Además, demuestra que la competencia para el control de constitucionalidad de la norma demandada le corresponde a esta Corte, a la luz de lo dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución.

[17] R. que el contenido del tipo penal se determina con la descripción de un comportamiento prohibido. Por lo tanto, el contenido de la norma es prohibitivo.