Auto nº 777/18 de Corte Constitucional, 28 de Noviembre de 2018
| Número de sentencia | 777/18 |
| Fecha | 28 Noviembre 2018 |
| Número de expediente | D-12821 |
| Materia | Derecho Constitucional |
Auto 777/18
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 102 (parcial) de la Ley 1873 de 2017,“Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2018”
Magistrado ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y en particular, de las que le confiere el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991, profiere el siguiente auto, con fundamento en las siguientes
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El día 25 de julio de 2018, los ciudadanos S.L.C.V., J.J.L.O., R.N.R.M., D.C.G.C., J.E.N., M.C.R. de C. y C.A.V.S., presentaron demanda de inconstitucionalidad contra los apartes del artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 que ordenan la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro en $400 mil millones, sin afectación de las cesantías y ahorros de los afiliados, y la consecuente transferencia de dichos recursos al Tesoro Nacional durante la vigencia del año 2018, con el objeto de financiar programas sociales a cargo del gobierno nacional durante dicha vigencia fiscal.
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Mediante auto del día 21 de agosto de 2018, el magistrado sustanciador admitió la demanda de inconstitucionalidad, al considerar que, prima facie, el actor había proporcionado los insumos básicos para la estructuración de la controversia constitucional. En este orden de ideas, se dio trámite al proceso judicial, ordenando correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nación para que rindiese el concepto correspondiente, fijando en lista la norma atacada para que cualquier ciudadano se pronunciara sobre su constitucionalidad, comunicando de la iniciación del proceso a distintas instancias gubernamentales, e invitando a participar en el proceso a diferentes instancias académicas.
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El día 13 de noviembre de 2018, el Procurador General de la Nación, F.C.F. manifestó a este tribunal el impedimento que a su juicio tendría para rendir concepto en el asunto de la referencia, a efectos de que este tribunal lo declare fundado, y disponga que la intervención debe ser rendida por el Viceprocurador General de la Nación, en los términos del artículo 17.3 del Decreto Ley 262 de 2000.
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A su juicio, el régimen de impedimentos y recusaciones establecido en el Decreto 2067 de 1991 para los magistrados y conjueces de la Corte Constitucional es aplicable al Procurador General de la Nación, ya que, por la importancia de su intervención en los procesos constitucionales, debe estar dotado de todas las garantías de imparcialidad y neutralidad con las que cuentan los magistrados que cumplen la función jurisdiccional, según lo ha determinado la propia Corte Constitucional en múltiples oportunidades, entre ellas, el auto 086A de 2012 (C.S.D.E.L.M.). En este escenario, una de las causales de impedimento para el Procurador General de la Nación es la de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma cuya validez se debate en el proceso judicial.
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Y precisamente, esta causal se configura en el caso concreto, teniendo en cuenta que el debate se refiere a la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1873 de 2017, norma esta que dispuso la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro en $400 mil millones, y frente a la cual el Procurador General de la Nación manifestó su desacuerdo e inconformidad al Presidente de la República mediante comunicación del día 26 de octubre de 2017, al estimar que con la operación contemplada en la norma impugnada se retiran del ámbito de la seguridad social recursos que tienen destino constitucional y legal exclusivo, y que cuentan con una protección especial, según lineamientos del propio tribunal constitucional.
En la comunicación referida, se proponen los siguientes argumentos:
Primero, se advierte que en función de la naturaleza del Fondo Nacional del Ahorro como entidad de seguridad social, según la definición del artículo 4 de la Ley 432 de 1998, sus recursos, utilidades, rendimientos y excedentes no pueden destinarse a fines ajenos a su objeto, teniendo en cuenta la previsión del artículo 48 de la Carta Política: “La Procuraduría General de la Nación observa que la Ley 432 de 1998 (artículo 4, parágrafo) define al FNA como una entidad de seguridad social, cuyos recursos, utilidades, rendimientos y excedentes financieros, en armonía con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución, no pueden destinar a otros fines que los propios de su objeto y funciones”
Segundo, se argumenta que el Estatuto Orgánico del Presupuesto ratifica lo anterior, en cuanto exceptúa a los órganos de previsión y seguridad de la regla general sobre la disponibilidad de los excedentes financieros para el Tesoro Nacional, de modo que si no es posible destinar los excedentes del FNA a fines distintos a la realización de su objeto, con mayor razón tampoco es posible disponer de su capital: “El Estatuto Orgánico del Presupuesto, decreto 111 de 1996, confirma lo anterior: aunque por regla general los excedentes financieros quedan a disposición del Tesoro Nacional en virtud de la unidad de caja, los provenientes de los órganos de previsión y seguridad social (como la FNA) están exentos de dichos destino (art. 16, parágrafo 2). Si no pueden destinarse a fines distintos de los del FNA los excedentes financieros, que son el fruto del capital que tiene invertido en éste la Nación, es razonable concluir que tampoco podrá disponer libremente del propio capital, que está destinado al mismo y afecto a igual restricción”.
Tercero, se sostiene que los argumentos esgrimidos para defender la validez de la norma en cuestión, en el sentido de que el FNA tiene un patrimonio suficiente para soportar la reducción en el capital, de que en caso de necesidad es posible efectuar una capitalización en el futuro, y en el sentido de que los recursos se destinarán a programas sociales a cargo del gobierno nacional, no desvirtúan la conclusión anterior sobre la indisponibilidad del capital de la entidad, puesto que, en cualquier caso, “si se descapitalizara al FNA para alimentar las rentas de la Nación, se estarían retirando del ámbito de la seguridad social recursos que tienen destino constitucional y legal exclusivo que son objeto además de una protección especial conforme a innumerables pronunciamientos de la Corte Constitucional [y puesto que] el ámbito de la seguridad social es más restringido que el de los ‘programas sociales`, y establecer un deber para futuras administraciones de volver a capitalizar al FNA de ser necesario, tampoco altera los efectos de una capitalización actual”.
Con fundamento en estas consideraciones, el Procurador General de la Nación solicitó al Gobierno Nacional que “de forma prioritaria analice y adopte las medidas necesarias para garantizar los recursos que corresponden por mando superior al Fondo Nacional del Ahorro, dejando a salvo la intangibilidad de las asignaciones que conciernen a la seguridad social”.
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En el escenario del control abstracto de constitucionalidad, el régimen de impedimentos y recusaciones se estructura a partir de las siguientes directrices:
6.1. Primero, existe una regulación específica, autónoma e integral contenida en el Decreto 2067 de 1991, que define tanto las causales como el procedimiento para adelantar su trámite[1].
6.2. Segundo, en principio, el régimen anterior es aplicable al Procurador General de la Nación, de modo que tanto las hipótesis que dan lugar a los impedimentos y recusaciones, como el órgano competente para resolverlo y el trámite procesal para darle curso, se encuentran reguladas en la referida normatividad, esto es, en los artículos 25 a 31 del Decreto 2067 de 1991.
Desde el punto de vista normativo, lo anterior se explica porque al existir un régimen integral para los procesos constitucionales, contenido en el Decreto 2067 de 1991, no es dable aplicar otras regulaciones ajenas a este tipo de trámite. De allí que el artículo 98 del Acuerdo 02 de 2015 establezca expresamente que los impedimentos y recusaciones referidos a los procesos de constitucionalidad que se tramitan en este tribunal, se rigen por las previsiones del Decreto 2067 de 1991. De esta suerte, los impedimentos formulados por el Procurador General de la Nación en el marco de sus intervenciones en tales procesos, deben supeditarse a dicha normatividad.
Adicionalmente, el Procurador juega un rol determinante dentro de los procesos de constitucionalidad abstracta, al tener que presentar un concepto en el que se fija la posición de la entidad en relación con la controversia planteada en el proceso, posición que, aunque no es vinculante, debe ser tenida en cuenta como insumo de análisis y como referente obligado de la decisión judicial. Y dado que la intervención del Procurador tiene por objeto pronunciarse sobre el mismo asunto que debe resolver el juez constitucional, este tribunal ha entendido que el Procurador General de la Nación debe contar con todas las garantías de imparcialidad y de neutralidad con la que cuentan los magistrados que cumplen la función jurisdiccional propiamente dicha.[2]
6.3. Sin perjuicio de lo anterior, este tribunal ha entendido que, en el caso del Procurador General de la Nación, la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la normatividad debatida en el proceso judicial se configura únicamente cuando la opinión vertida por el funcionario se produce por fuera del ejercicio de sus funciones. La razón de ello es doble.
Por un lado, la causal debe interpretarse de tal modo que no dificulte, impida u obstaculice el cumplimiento del rol institucional de la Procuraduría General de la Nación, y por ende, sus funciones en relación con los procesos de constitucionalidad abstracta, ni en relación con otros trámites en los que deba fijar su posición sobre la constitucionalidad de la normatividad legal. Y de entenderse que cuando el Procurador se pronuncia sobre la validez de una disposición legal queda impedido para pronunciarse sobre la constitucionalidad de tal norma en el marco del control abstracto de constitucionalidad, se entorpecería artificiosamente el rol de la Vista Fiscal como garante del orden jurídico.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la finalidad fundamental del régimen de impedimento consiste en garantizar la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, neutralidad e imparcialidad que, a su turno, no se encuentra comprometida por el hecho de vertir una opinión sobre la validez de una disposición, y posteriormente hacerlo de nuevo en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracto por quien NO cumple funciones jurisdiccionales, y por quien carece de potestades decisorias.
Partiendo de estas dos premisas, este tribunal ha concluido que el pronunciamiento previo del Procurador General de la Nación en relación con la validez de una disposición legal en el marco de sus funciones, no lo inhabilita para pronunciarse posteriormente sobre la constitucionalidad de esa misma disposición en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracta Precisamente, en el auto No. 369 de 2018[3] este tribunal negó el impedimento formulado por Procurador General de la Nación para emitir concepto sobre la Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de Senado y 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, argumentando que la opinión vertida en los medios de comunicación sobre la validez de tal acto, se relacionaba directamente con sus funciones constitucionales y legales, y que en razón de ello, no se configuraba la mencionada causal..
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Teniendo en cuenta las directrices anteriores, la Sala concluye que NO se ha configurado la causal invocada por el Procurador General de la Nación, en cuanto, en ejercicio de sus funciones, expresó su posición sobre la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1873 de 2017.
Según se expuso en los numerales anteriores, en la comunicación enviada al Presidente de la República confluyen los siguientes elementos: (i) el Procurador General de la Nación manifestó su desacuerdo con la expedición de la disposición legal que fue demandada en este proceso; (ii) la posición fijada es clara e inequívoca; (iii) la inconformidad tuvo como sustento la presunta inconstitucionalidad del precepto legal; (iv) la inconstitucionalidad invocada se ampara en uno de los cargos formulados por el accionante en el escrito de acusación, esto es, la intangibilidad de los recursos de las entidades de seguridad social, según la previsión del artículo 48 de la Carta Política. Sin embargo, esta comunicación constituye una manifestación clara y directa del rol institucional que cumple la Procuraduría General de la Nación como garante del orden jurídico, motivo por el cual, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, no puede entenderse que configura una causal del impedimento.
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De acuerdo con esto, esta corporación concluye que, en la medida en que Procurador General de la Nación ya fijó su posición en el debate propuesto en este proceso judicial, pero que tal postura se sentó en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, NO debe aceptarse el impedimento por este formulado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
PRIMERO.- NEGAR, por las razones expuestas en esta providencia, el impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente D-12821.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 262 del 2000 y en armonía con los Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional que comunique al Procurador General de la Nación la presente decisión, para que rinda de inmediato el concepto de que tratan los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política.
N. y cúmplase,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Ausente en comisión
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Al respecto cfr. el auto 418 de 2017, M.P.L.G.G.P..
[2] Sobre la aplicación del régimen previsto en los artículos 25 a 31 del decreto 2067 de 1991 a los impedimentos y recusaciones formulados por el Procurador General de la Nación en los procesos de constitucionalidad abstracta, cfr. los siguientes autos: (i) auto 369 de 2018, M.P.A.J.L.O.; (ii) auto 418 de 2017, M.P.L.G.G.P.; (iii) auto 139 de 2016, M.P.L.E.V.S.; (iv) auto 283 de 2012, M.P.J.I.P.C.; (v) auto 020 de 2008, M.P.L.G.G.P..
[3] M.P.A.J.L.O..
