Sentencia de Tutela nº 064/19 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2019

1. Hechos probados

1. La comunidad E.C.D. (en la adelante La Comunidad) recibió de la Agencia Nacional de Tierras el predio denominado “Tesoro 1, 2, 3 y 4”, (en adelante El Tesoro, o La Finca), ubicado en la en la Vereda Potosí, municipio de C., departamento de Q.[2], con el fin de que se instalaran allí como comunidad. La Comunidad se ubicó en dicho lugar a partir del 25 de abril de 2017[3].

2. El Tesoro cuenta con “once hectáreas seis mil ochocientos noventa y dos metros”[4]. En dicha Finca, La Comunidad vive en “cinco viviendas, de las cuales 2 están ubicadas en la parte superior del predio y las tres restantes en la parte más céntrica del mismo”. Las viviendas “están construidas con sistemas estructurales convencionales de acuerdo a las normas de sismo resistencia y en materiales convencionales (estructura metálica, ladrillos aporticados y prefabricados), cada vivienda cuenta con una distribución básica para su habitabilidad”[5]. Según indica el accionante, La Comunidad se integra por 20 familias, que en total corresponden a 72 personas, de las cuales 24 son niños[6].

3. Para el momento en que la Comunidad recibió La Finca poseía “un área significativa cultivada en plátano y unos 50 frutales y aguacates, que garantizan los alimentos básicos para la comunidad y generarían los empleos necesarios para los ingresos económicos”[7]. Además, dichos cultivos se han transformado por parte de La Comunidad, con el fin de “garantizar su soberanía alimentaria”[8], integrándose cultivos de pancoger, cítricos[9], café, yuca, fríjoles y maíz[10].

4. La Finca cuenta con 3 fuentes de agua para suplir, en general, sus necesidades hídricas: “un cuerpo de agua de aproximadamente un metro de ancho, el cual aparentemente no es apto para el consumo humano, […] [un] afloramiento de agua [que] se encuentra ubicado a un (1) kilómetro de distancia de la vivienda de la comunidad hacia la parte de arriba, y […] en la parte más baja del predio pasa un cuerpo de agua que está ubicado a unos doscientos (200) metros aproximadamente de las viviendas”[11].

5. Además de aquellas fuentes, desde antes de 1999[12], es decir, antes de la entrega de La Finca a La Comunidad, los propietarios de aquella época tenían contratado el suministro de “agua para uso agrícola” que suministraba el Comité Nacional de Cafeteros. Se trataba de “un servicio de Suministro de AGUA CRUDA en el sector rural, para uso agrícola dado que la misma NO ES TRATADA, NO ES APTA PARA EL CONSUMO HUMANO NI ANIMAL”[13]. Este era dependiente de la concesión de aguas superficiales y subterráneas que le había otorgado la Corporación Autónoma Regional del Q. al Comité, y cuya última prórroga se autorizó por medio de la Resolución 2399 del 20 de septiembre de 2017[14], para captación directa de agua cruda, sin que correspondiera a un sistema de tratamiento o potabilización[15]. Dada la caracterización del suministro, según se indica en la parte motiva de la resolución citada:

   “Toda solicitud de agua para uso agrícola de este Comité, […], debe contener el formato con código IV-SAA-11 (Solicitud de conexión al servicio de suministro de agua para uso agrícola) y la carta de aceptación características del agua. […] en cuanto a la carta de aceptación debe precisar el solicitante que acepta tener conocimiento que el agua suministrada por el Comité no es tratada y que por lo tanto no es apta para el consumo humano ni animal. Es preciso anotar que el Comité de Cafeteros del Q., sólo continúa el proceso de aprobación para aquellas personas que solicitan el agua para uso agrícola y aceptan que no le darán otro uso”[16].

6. La relación de consumos mensuales y su costo, en la finca El Tesoro, a partir del momento del asentamiento de La Comunidad (25 de abril de 2017) es el siguiente[17]:

   Periodo

   Meses deuda

   Lectura periodo anterior

   Lectura periodo actual

   Consumo

   Valor consumo

   may-17

   1

   22

   189

   167

   210.364

   jun-17

   1

   189

   429

   240

   328.040

   jul-17

   2

   429

   558

   129

   149.108

   ago-17

   1

   558

   665

   107

   113.644

   sep-17

   2

   665

   794

   129

   149.108

   oct-17

   3

   794

   944

   150

   182.960

   nov-17

   1

   944

   1.042

   98

   100.194

   dic-17

   2

   1.042

   1.214

   172

   218.424

   ene-18

   3

   1.214

   1.872

   658

   1.041.442

   feb-18

   4

   1.872

   2.026

   154

   197.162

   mar-18

   5

   2.026

   2.076

   50

   50.200

   abr-18

   6

   2.076

   2.088

   12

   11.364

   may-18

   7

   2.088

   2.088

   0

   0

   jun-18

   8

   2.088

   2.088

   0

   0

   jul-18

   9

   2.088

   2.088

   0

   0

   ago-18

   10

   2.088

   2.088

   0

   0

7. En atención a la falta de pago[18], al consumo excesivo[19] y a la falta de arreglos para solucionar fugas internas[20] el Comité de Cafeteros del Q. suspendió el suministro de agua no potable para fines agrícolas en el mes de abril de 2018[21]. Esta fue el resultado de un procedimiento que constó de visitas al lugar, como la efectuada el 28 de julio de 2017 y 10 de abril de 2018, momento para el cual ya se había interrumpido el servicio[22]. En la primera, se reportó la existencia de “fuga visible de 1 litro en 48 segundos”, además se encontró “4 sanitarios con sobrellenado” y se recomendó “cambiar árboles de entrada y tuberías eléctricas por pre [sic] y como prioridad instalar la válvula reguladora de presión”[23]; y en la segunda, se informó que no se evidenciaba la realización de las reparaciones sugeridas[24].

8. En la actualidad, la continuidad del suministro está supeditada a que La Comunidad realice las adecuaciones en las redes internas del Predio y al pago de la deuda por consumos anteriores, que asciende a la suma de $1’823.300. Dada esta restricción, la necesidad de acceso al agua no potable la satisface a la Comunidad, principalmente, del cuerpo de agua que se encuentra a doscientos (200) metros de las casas donde habitan, en la parte baja del predio[25].

9. Finalmente, se refiere en la acción de tutela que el 22 de enero del 2018, el Gobernador del Cabildo remitió una petición a la Alcaldía del municipio de C. y otra a la Gobernación del departamento de Q., en las que solicitó el suministro de agua potable a la finca El Tesoro, en la medida en que la que proveída por el Comité de Cafeteros del Q. no era apta para el consumo “ya que llega muy contaminada y sucia, debido a lo cual la comunidad se ha visto afectada con enfermedades intestinales”[26].

2. Pretensiones y fundamentos

10. El 27 de abril de 2018, J.A.M.A., obrando como Gobernador de Cabildo[27], y en nombre de La Comunidad, presentó acción de tutela en contra del Comité de Cafeteros del Q., con la pretensión de que se amparara el derecho fundamental al agua de la referida Comunidad, dada su calidad de sujeto de especial protección constitucional, en conexidad con el derecho a la vida.

11. En consecuencia, solicitó que se ordenara al Comité de Cafeteros del Q. la reconexión inmediata del suministro de agua no potable y que, con cargo a dicho Comité, se suministrara el mínimo establecido para consumo humano. Así mismo, solicitó que se revisaran los valores facturados, con el fin de ajustarlos a la realidad del consumo, y que se permitiera una financiación especial del servicio, teniendo en cuenta plazos especiales, y un costo que se acomodara a la escaza capacidad de pago de La Comunidad.

12. Respecto de su pretensión, aseguró que ante el aumento desmesurado del precio del suministro se desestabilizó la capacidad de pago de La Comunidad, y se acumuló una deuda impagable. Así mismo, refirió que el Comité suspendió el suministro “sin escuchar las súplicas de nosotros como comunidad indígena, poniendo en riesgo la salud, el bienestar y la vida de nuestras familias, haciendo más gravosa nuestra situación toda vez que debemos acudir a las fuentes aledañas generando traumatismos y demasiado peligro para nuestra salud”[28].

13. Señala que, en la actualidad, “se encuentran personas enfermas en nuestra comunidad por el consumo de aguas sin tratamiento adecuado y sin poder brindarles asistencia en materia de higiene personal adecuada”[29].

14. Finalmente, refirió que se han “elevado peticiones a la Gobernación del Q. y a la Alcaldía del municipio de C., sin obtener una solución satisfactoria a nuestra necesidad”[30].

3. Respuesta de la parte accionada e interesados

15. En el auto admisorio de la acción de tutela, del 30 de abril de 2018[31], se ordenó notificar de la solicitud de amparo al Comité de Cafeteros del Q..

16. El Comité Departamental de Cafeteros del Q., de la Federación Nacional de Cafeteros, rindió el informe respectivo[32]. Señaló que el servicio que suministraba no podía entenderse como un servicio público de agua potable, ni como un servicio de acueducto, ya que se suministraba agua no apta para el consumo humano, situación por la que no le era aplicable la regulación de la Ley 142 de 1994 y sus disposiciones reglamentarias. Como consecuencia de lo anterior, señaló que la suspensión del suministro de agua no potable era inane para vulnerar el derecho fundamental de acceso al agua potable de La Comunidad, en los términos de la jurisprudencia constitucional.

17. Así mismo, refirió que el incremento en el precio del consumo se había debido al “alto consumo, generado por fugas e inadecuado mantenimiento en las redes internas, situación que fue reportada en las actas de visita técnica No. 7738 del 28 de julio de 20017 y No. 8993 del 10 de abril de 2018”[33].

4. Decisiones objeto de revisión

18. El Juzgado Primero Civil Municipal de C., Q., en sentencia del 11 de mayo de 2018, decidió “DECLARAR Improcedente la acción de tutela impetrada por J.A.M.A., en nombre de la comunidad Indígena E.C.D. contra el Comité de Cafeteros del Q.”[34]. Fundamentó su decisión en el siguiente razonamiento:

    “la acción de tutela procede cuando esta se trata del suministro de agua potable destinada al consumo humano, caso en el cual llega a desplazar la acción popular cuando hay pluralidad de personas naturales afectadas; pero no cuando se trata de agua no potable destinada a otros menesteres. Por ello es innegable que ahora resulta improcedente la acción de tutela para proteger el derecho no fundamental al suministro de agua para uso agrícola y pecuario; caso en el cual, la acción pertinente para la defensa de la garantía de ese derecho, será la acción popular o la de grupo”[35].

19. El accionante interpuso recurso de impugnación. Alegó que si bien el Comité de Cafeteros del Q. suministraba agua no potable, esta se trataba de “la única fuente de suministro de agua y en consecuencia, independientemente de su aptitud o no para el consumo humano, ésta es la única forma de acueducto que poseemos, y es utilizada para nuestro consumo, aseo personal y demás necesidades de supervivencia”[36]. Resaltó, además, que dicho suministro no era complementario a uno de acueducto (o de suministro de agua potable), y que por tal razón las consideraciones de la sentencia desconocían el carácter fundamental del acceso al agua, y al servicio de acueducto. Finalmente, transcribió algunos apartes jurisprudenciales en los que sustentó la posibilidad de utilizar la acción de tutela pese a existir otros medios de defensa, ya sea porque estos no fuesen idóneos o porque ampararan en forma transitoria los derechos fundamentales, para evitar un perjuicio irremediable.

20. El Juzgado Civil Laboral del Circuito de C., Q., en sentencia del 14 de junio confirmó la decisión de instancia, porque “la finalidad del agua cuyo suministro fue suspendido, es para uso distinto al consumo humano, por lo que el derecho al agua se convierte en un derecho colectivo cuyo amparo debe deprecarse mediante la Acción Popular”[37].

5. Actuaciones en sede de revisión

21. Mediante auto del 25 de octubre de 2018[38], el Magistrado Ponente ordenó que, por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se oficiara al Gobernador de la comunidad indígena accionante[39] y al Director Ejecutivo del Comité Departamental de Cafeteros del Q., en representación del accionando[40], con el fin de que absolvieran unos cuestionamientos sobre algunos hechos relevantes. Asimismo, ordenó oficiar al Personero del municipio de C., para que efectuara una visita a la finca El Tesoro, con el fin de que informara, principalmente, sobre las condiciones del predio donde habitaba La Comunidad.

22. Como resultado del referido auto, el Personero Municipal realizó la visita requerida el día 1 de noviembre de 2018, en compañía de personal de la Secretaría de Servicios Sociales y de Salud del municipio de C., de la Secretaría de Planeación municipal, de la Corporación Autónoma Regional del Q. y del Comité de Cafeteros del Q.. Informó, entre otras cosas, las características del Predio y de las construcciones en las que habitaba La Comunidad, las fuentes de agua existentes y el lugar de donde aquella se tomaba, desde el momento de la suspensión del suministro por parte del Comité de Cafeteros[41].

23. Así mismo, el Comité de Cafeteros del Q. allegó oficio fechado el 8 de noviembre de 2018, en el que rindió el informe solicitado. Hizo referencia, entre otras cosas, al monto actual de la deuda de La Finca, las condiciones contractuales que rigen el suministro de agua para fines agrícolas y el historial de consumos y pagos[42].

24. Dado que el Gobernador del Cabildo no dio respuesta al requerimiento, el Despacho Sustanciador se comunicó con él, de manera telefónica, para que absolviera las preguntas formuladas en el auto citado[43]. El Gobernador del Cabildo informó sobre algunas condiciones del predio en el que habitaba La Comunidad, los cultivos que había, que no contaban con servicio de acueducto, el uso que se le daba al agua suministrada por el Comité de Cafeteros, y la forma como accedían al líquido después de la suspensión.

25. Finalmente, mediante auto del 16 de noviembre de 2018 se puso a disposición de las partes y de los terceros con interés el material probatorio recaudado, con el fin de que pudieran manifestarse sobre el mismo. Lo anterior, de conformidad con el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, Reglamento Interno de la Corte Constitucional.

1. Competencia

26. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la acción

27. Antes de resolver los problemas jurídicos de fondo que plantea esta tutela, debe la Sala resolver si se cumplen con los requisitos de procedencia de la acción.

    2.1. Legitimación en la causa

28. Frente a la legitimación por activa para la presentación de acciones de tutela por parte de comunidades indígenas, y sus miembros, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido tres reglas, según, (i) se trate de la defensa de derechos fundamentales que puedan predicarse de la comunidad, (ii) cuando se trate de la defensa de derechos subjetivos de sus miembros y (iii) cuando esté de por medio la defensa de los derechos de los niños. En el primer caso, es decir, cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles[44], o la acción verse sobre aquellos derechos que solo pueden ser entendidos en función del grupo, tales como los derechos a la consulta previa, a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural[45], el derecho al territorio colectivo, a la propiedad colectiva sobre sus territorios[46], entre otros, la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier miembro de la comunidad, por sus autoridades, las personerías municipales, o las entidades creadas para la defensa de los pueblos indígenas. En el segundo evento, la acción puede ser interpuesta por los interesados, o por las autoridades indígenas, siempre que exista aquiescencia de los primeros[47]; en este caso, el juez de tutela tiene el deber de corroborar si existe o no ratificación[48]. Finalmente, ante la defensa de los derechos de los niños indígenas, cualquier persona puede interponerla[49].

29. En el presente asunto, la acción de tutela fue interpuesta por el Gobernador de la Comunidad Indígena E.C.D., de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, asentamiento del municipio de C., Q., en nombre de esta comunidad. Para la Sala, confluyen las reglas (i) y (iii); por lo que se considera acreditada la legitimación en la causa por activa. El acceso al agua puede considerarse como una garantía asociada al establecimiento del resguardo[50], y, por tanto, a la supervivencia de la comunidad, pues su ausencia puede suponer la necesidad de su desplazamiento a otras áreas en las que esta se pueda satisfacer. Esta circunstancia no solo afecta a los 24 niños que integran La Comunidad[51], sino a la totalidad de esta.

30. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, lo primero que se constata es que la acción se dirige contra un particular, ya que el Comité Departamental de Cafeteros del Q. es una asociación privada que hace parte de la Federación Nacional de Cafeteros, entidad de carácter gremial. La jurisprudencia ha reiterado el carácter privado de la Federación, entre otras, en el Auto A-230 de 2007, que resolvió un conflicto de competencias, y en las sentencias T-497 de 2000 y C-353 de 2017. Teniendo en cuenta lo anterior, la legitimación por pasiva debe evaluarse conforme a las reglas previstas para la presentación de tutelas contra particulares.

31. Según el artículo 86 de la Constitución, en concordancia con el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, y las sentencias C-134 de 1994 y C-378 de 2010, la acción de tutela contra particulares resulta procedente si se interpone (i) contra un particular que presta un servicio público, cualquiera que sea dicho servicio, y si con sus actuaciones en torno a la prestación de este amenaza o vulnera un derecho fundamental; o (ii) si se evidencia que el accionante se encuentra en una situación de subordinación o indefensión respecto del accionado, y con sus actuaciones amenaza o lesiona derechos fundamentales. En ambos casos es no solo necesario evidenciar si la actuación del accionado es capaz de lesionar derechos fundamentales, sino, además, si aquella se presenta en el contexto de la prestación de un servicio público o en un supuesto de indefensión o subordinación.

32. En este caso, la Sala encuentra que uno de los elementos centrales del litigio corresponde a uno de los aspectos que prima facie define la procedibilidad o no de la acción, esto es, si el suministro de agua no potable para fines agrícolas es idóneo para satisfacer el derecho fundamental social de acceso al agua para consumo humano[52] y, por ende, si su suspensión por la entidad accionada es una acción capaz de vulnerar un derecho fundamental. En efecto, en el expediente no existen suficientes elementos de convicción que permitan inferir a la Sala que el uso dado por la comunidad al agua suministrada por el Comité sea privativamente humano. En lugar de ello, el nivel de consumo (supra fundamento jurídico 6) permite inferir razonablemente que el uso dado era mixto, en la medida en que dicho predio tiene una importante actividad agrícola (supra fundamento jurídico 3) y, a su vez, un número considerable de personas asentadas. En razón de esto, para efectos de la legitimación por pasiva, la Sala toma como suficiente para proceder al estudio de fondo, el hecho de que el Comité de Cafeteros del Q. sea el que suministre el servicio del cual se discute su aptitud para satisfacer o no el derecho fundamental de acceso al agua para consumo humano. Esta tesis se refuerza si se considera que, con independencia de que el suministro se dé o no en una relación de servicio público, entre el Comité y La Comunidad se presenta una relación de indefensión. En efecto, entre ambos existe una situación de asimetría manifiesta en torno a las decisiones que se refieren a la continuidad del suministro de agua no potable, que corresponden, de manera unilateral, a la entidad accionada.

    2.2. Inmediatez

33. La Sala encuentra satisfecho el requisito de inmediatez en la presentación de la acción, toda vez que fue interpuesta dentro del el mes siguiente a la suspensión del suministro de agua por parte del Comité de Cafeteros del Q.[53]. Asimismo, encuentra acreditada que la presunta vulneración a los derechos alegados por la parte accionante es actual, en la medida en que el suministro está suspendido[54].

34. Si bien es cierto que en el informe rendido por el Comité de Cafeteros del Q. se indica que la finca El Tesoro cuenta con dos matrículas como destinatarias del suministro –la 10241200210, objeto de la acción de tutela, y la 10241200235, que se encuentra activa–, no existen elementos de convicción suficientes que permitan inferir a la Sala que a La Comunidad, en la actualidad, se le suministra agua por alguna de estas dos matrículas, si se considera que (i) en la visita efectuada por la Personería municipal de C. se corroboró la suspensión del servicio y (ii) que el Comité de Cafeteros no tiene certeza acerca del destino del agua en las referidas matrículas. Además, ante la siguiente pregunta formulada al Comité, en el auto de pruebas, “Si el servicio de agua para uso agrícola suministrado a la Finca el Tesoro, era prestado al predio denominado el Tesoro 1, 2, 3 o 4, o si todos ellos correspondían a una sola propiedad para efectos de la prestación del servicio”, respondió que, “El servicio de agua para uso agrícola suministrado a la Finca El Tesoro cuenta con dos matrículas, 10241200210 y 10241200235, pero no se tiene certeza a qué predios corresponden”[55].

    2.3. Subsidiariedad

35. Se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción por la falta de eficacia del medio ordinario, y no por las razones expuestas por los jueces de instancia, como se procede a explicar.

36. En primer lugar, para la Sala no resulta correcta la afirmación de los jueces de instancia, según la cual, la acción popular sería un medio procedente para reclamar el suministro de agua no potable para fines agrícolas, pues para que esto fuera acertado, debiera asumirse que esa prestación corresponde a la de un servicio público, protegido por el literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998[56]. El suministro de agua no potable para uso agrícola no ha sido catalogado como un servicio público, y, por tanto, no es posible su exigibilidad por medio de la acción popular.

37. Del artículo 365 de la Constitución es posible derivar 3 exigencias para que una determinada actividad pueda considerarse un servicio público[57]: (i) su conexidad con la realización de una determinada finalidad social del Estado, (ii) su calificación legislativa o publicatio, y (iii) el deber del Legislador de regular el régimen jurídico de prestación. Es la segunda de estas condiciones la que dota de certeza la calificación de una cierta actividad como servicio público, que, a su vez, permite derivar deberes específicos del Estado y de los prestadores, así como su exigibilidad judicial en el caso de la acción de tutela[58].

38. El suministro de agua no potable, entre otros, para usos agrícolas, no ha sido calificado ni regulado por Legislador como un servicio público. Si bien, dicha asistencia es relevante en contextos rurales, de ello no se deriva su carácter de servicio público. La publicatio de la actividad es necesaria para que una determinada finalidad social –eo ipso, la de satisfacer una determinada necesidad básica– o necesidad colectiva pueda considerarse un servicio público. El plexo de necesidades a satisfacer que pudiera adscribirse a un deber del Estado Social de Derecho es tan amplio que no es posible su publificación por su sola conexidad, sin una valoración legislativa previa acerca de los medios y formas necesarias para su garantía.

39. En consecuencia, dado que el suministro de agua no potable, entre otros, para uso agrícola, no puede considerarse un servicio público, no es posible su protección por medio de la acción popular, como lo consideraron los jueces de instancia, pues no es posible adscribirlo a una pretensión amparable en los términos del literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. En consecuencia, se hace necesario evaluar si existe o no otro medio de defensa, en relación con las pretensiones del accionante relacionadas con la garantía de suministro de agua no potable, con el fin de evaluar si se cumple o no el requisito de subsidiariedad.

40. De conformidad con el ordenamiento procesal, el medio de defensa que resultaría procedente en este caso sería el proceso verbal sumario, conforme a los artículos 390 y siguientes del Código General del Proceso, puesto que el objeto del litigio correspondería a una pretensión de mínima cuantía, entre particulares, dirigida a declarar la existencia del derecho al suministro de una cantidad mínima de agua no potable, no sujeta a pago, y a cargo de otro particular. El hecho de que la pretensión que deba plantearse implique la posible inaplicación de reglas civiles con el fin de dar aplicación directa a los derechos fundamentales no es un argumento válido para descalificar la idoneidad de la jurisdicción ordinaria, pues, contrario a ello, todos los jueces tienen el deber de garantizar la supremacía constitucional en sus respectivas jurisdicciones. Así, el proceso verbal sumario también sería un medio adecuado, y en el que potencialmente se podría hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución y de la eficacia directa de los derechos fundamentales, en los términos de su artículo 85.

41. Ahora bien, dada la existencia formal de un medio de defensa judicial disponible para garantizar la pretensión propuesta, es necesario determinar su eficacia en concreto. Esta, en los términos del apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se debe determinar “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Para tales efectos, es necesario realizar una ponderación entre la posible situación de vulnerabilidad de la parte accionante y sus condiciones de resiliencia, de tal forma que pueda determinarse, en concreto, si le es exigible o no el deber de acudir al trámite ordinario antes referido.

42. En primer lugar, se constata que el accionante es un grupo de especial protección constitucional, ubicado en un contexto rural, sin instrucción académica formal y generalizada[59]. Tales condiciones, sumadas a la naturaleza misma de la pretensión (la de contar con una fuente de agua) hace que se cumpla con el requisito de existencia de condiciones de vulnerabilidad, primer elemento que flexibiliza el deber de acudir al medio ordinario para este caso en concreto.

43. En forma correlativa a tales circunstancias de vulnerabilidad, no se evidencia la existencia de condiciones positivas, que permitan concluir que La Comunidad tenga la capacidad de agotar el medio ordinario de defensa. En este caso especial, el elemento que releva del deber de acudir al procedimiento ordinario es la necesidad de decidir, en forma pronta, si el acceso al suministro que presta el Comité Nacional de Cafeteros resulta una forma de satisfacer su derecho fundamental de acceso al agua para consumo humano. Por lo anterior, la Sala concluye que en esta oportunidad el medio ordinario no resulta eficaz, y por tal razón se supera el requisito de subsidiariedad de la acción.

3. Problema jurídico sustancial

44. Superados todos los elementos de procedibilidad de la acción, la Sala debe resolver si a la comunidad accionante le asiste el derecho fundamental de acceder al suministro de agua no potable, que le presta el Comité de Cafeteros del Q., con el fin de destinarlo al consumo humano. Para lo anterior, debe evaluar si el acceso a agua no potable para fines agrícolas, que le suministra el Comité, es una forma de satisfacer el derecho fundamental de acceso al agua para consumo humano.

45. Ante la inexistencia de una fuente formal expresa, de carácter constitucional, que reconozca el derecho al agua como una garantía fundamental, la jurisprudencia ha derivado este carácter, primordialmente, por dos vías: la primera, a partir de lo dispuesto por el artículo 93 de la Constitución y según la interpretación que de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (relativos a los derechos “a un nivel de vida adecuado” y al “disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”) realizó el Comité del Pacto en la Observación General 15 de 2002. La segunda, a partir de lo dispuesto por el artículo 94 constitucional, según el cual el catálogo de garantías no puede ser interpretado en detrimento de derechos “inherentes a la persona humana”; es decir, en la medida en que el agua es una “necesidad inherente a la vida”, la jurisprudencia constitucional ha derivado su carácter de derecho innominado, como consecuencia de su conexión con la dignidad humana.

46. Al revisar la jurisprudencia que ha declarado el acceso al agua como un derecho fundamental, se encuentra como característica común que se trata del acceso a agua potable y, por tanto, apta para el consumo humano, que se presta por medio del servicio público domiciliario de acueducto, que regula la Ley 142 de 1994[60]. Una de las dimensiones del acceso al agua como derecho fundamental es, justamente, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la exigencia de calidad, según la cual “el agua disponible no debe contener micro organismos o sustancias químicas o de otra naturaleza que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas”[61]. En tal sentido, prima facie, es contradictorio solicitar el acceso al suministro de agua no potable, como una forma de satisfacer el derecho fundamental de acceso al agua apta para consumo humano. Esta contradicción se maximiza por la forma en la que este derecho ha sido reconocido como fundamental en la jurisprudencia constitucional.

47. Si el derecho al acceso al agua para consumo humano solo puede explicarse a partir de su “inherencia” a la persona humana y su conexión con la dignidad, la petición de agua no potable se encuentra por fuera de la órbita amparable, pues dicha pretensión no resulta un medio adecuado para materializar dicha existencia. Por tanto, tal pretensión, prima facie, no es apta para ser amparada en sede de tutela.

48. De otra parte, si bien es cierto, en algunos contextos la Corte Constitucional ha tutelado el acceso a fuentes de agua cruda, como ríos, quebradas o aljibes que pudieran utilizarse, luego de su tratamiento, para consumo humano[62], dichos eventos han supuesto contextos especiales de escasez del líquido. Ello justifica que en tales contextos la Corte Constitucional hubiere emitido órdenes tendientes a la preservación del cauce de las fuentes hídricas, el acceso a las mismas, o que se evitara su contaminación o menoscabo para dar prioridad al consumo humano, pues en tales casos el acceso al agua sin potabilizar resultaba indispensable, ya que, al fin y al cabo, esta podía ser tratada, in situ, por los propios destinatarios, posteriormente, para satisfacer sus necesidades.

49. El caso concreto no resulta análogo a dichos eventos, en la medida en que La Comunidad sí cuenta con acceso a otras fuentes de agua para su posterior tratamiento, potabilización y consumo. Como quedó demostrado en el expediente, La Comunidad cuenta con tres cuerpos de agua superficial y, en concreto, con uno que se encuentra ubicado a 200 metros aproximadamente, del lugar en el que habitan sus integrantes. Justamente, la existencia de fuentes alternativas de agua sin tratar, al alcance de la comunidad, deriva en que no resulte proporcional imponer a un particular el deber de suministrar, por su cuenta, una fuente de agua, igualmente, no potable, para satisfacer el acceso al líquido, como si se tratara de un supuesto análogo a aquellos desarrollados por la jurisprudencia, relativos a la imposibilidad de disponer del recurso.

50. La Sala resalta que ello no quiere decir que La Comunidad carezca de acciones para buscar el acceso al agua potable, solo que estas deben dirigirse frente a las autoridades públicas con la obligación constitucional de salvaguardar tal derecho fundamental, y no frente al particular demandado, pues, en general, los particulares no tienen el deber constitucional de soportar las obligaciones económicas que implica satisfacer, en concreto, los derechos fundamentales sociales de los demás. En cambio, quien sí tiene ese deber es el Estado, representado, en concreto y de manera concurrente y subsidiaria, por los municipios, departamentos y Nación, en los términos de los artículos 288, 311 y 298 de la Constitución, 3 de la Ley 1176 de 2007, 189 de la Ley 1753 de 2015, y 5.1, 6, 7.2, 8.4 y 8.6 de la Ley 142 de 1994.

51. Respecto de lo anterior, la Sala estima que en este caso particular la intervención de la Personería del municipio de C., Q., resulta fundamental para orientar a la respectiva comunidad sobre (i) el diálogo institucional que debe entablar con las autoridades públicas, con la finalidad de perseguir el acceso a agua potable, ponderando las alternativas que resulten técnica y financieramente posibles, y los deberes de la respectiva comunidad como actores diligentes en la satisfacción de sus propias necesidades, en atención a sus circunstancias; así como en (ii) las acciones disponibles para dicho fin.

52. Lo anterior, en la medida en que dicho diálogo institucional puede suponer múltiples alternativas de abastecimiento de agua potable. Asimismo, implica que se deban evaluar las posibilidades presupuestales del Municipio, como actor principal; o del Departamento y la Nación como actores concurrentes; al igual que el papel activo que debe jugar la comunidad en la satisfacción de sus propias necesidades. Lo anterior, en la medida en que el deber del Estado de ofrecer auxilio a las personas en la satisfacción de sus necesidades ocurre cuando aquella es incapaz de ayudarse a sí misma o no cuenta con la ayuda de su entorno[63].

53. Se resalta que lo anterior no implica una actuación extraordinaria de la Personería del municipio de C., sino que se traduce en el cumplimiento de una de sus funciones, conforme lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 1551 de 2012, que sustituyó el numeral 15 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994, según el cual el Personero debe “orientar e instruir a los habitantes del municipio en el ejercicio de sus derechos ante las autoridades públicas o privadas competentes”; al tiempo que el artículo 178 de la Ley 136, le atribuye la labor de “2. Defender los intereses de la sociedad” y “3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales”; en especial, cuando la comunidad resulta ser un sujeto de especial protección constitucional.

54. Por tanto, la Sala exhortará a la Personería del municipio de C. para que ejerza sus competencias de orientación cualificada a la referida comunidad indígena, en la medida que esta lo solicite, o el Personero estime necesaria una actuación oficiosa, con el fin de que se inicie un diálogo institucional con las entidades territoriales responsables de garantizar el acceso al agua potable, y que considere las posibilidades técnicas y financieras de ellas.

55. Finalmente, teniendo en cuenta que el suministro que le garantizaba el Comité de Cafeteros del Q. a La Comunidad no satisfacía ningún derecho fundamental, y que no existe ningún elemento que haga dudar sobre la veracidad de las mediciones del consumo y la forma de cobro, la Sala no encuentra ningún motivo para revisar el monto de la deuda y el supuesto crecimiento desmedido que la parte accionante censura en la tutela. Esto no obsta, claro está, para que las partes de dicha relación contractual (Comité de Cafeteros y La Comunidad, representada por el Gobernador del Cabildo), en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan acordar alguna forma de pago, por el monto adeudado. Y que, en ejercicio de aquella, acuerden que la forma de pago se adecue a la capacidad de generación de ingresos de La Comunidad, y a la necesidad del Comité de contar con un flujo de caja que le permita continuar con el suministro para aquella y para las demás personas naturales y jurídicas con las que se ha obligado a suministrar agua no potable para fines agrícolas, en los términos de la autorización con que cuenta, para captación directa de agua cruda, otorgada por la Corporación Autónoma Regional del Q..

4. Conclusión

56. En la medida en que (i) el derecho fundamental de acceso al agua apta para consumo humano, en los términos de la jurisprudencia constitucional, no se satisface mediante la garantía de acceso a fuentes de agua no potables, (ii) que La Comunidad no se encuentra desprovista de la posibilidad de disponer de otras fuentes de agua de la misma naturaleza a la reclamada para su posterior tratamiento, y (iii) que los particulares no son destinatarios de las cargas, entre otras pecuniarias, que impone el deber de satisfacer los derechos fundamentales sociales, encuentra la Sala que no le asiste razón a La Comunidad accionante en su pretensión de acceder a una cantidad mínima diaria de agua por cada integrante de esta, y a cargo del Comité Departamental de Cafeteros del Q..

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

Primero. REVOCAR la sentencia del Juzgado Civil Laboral del Circuito de C., Q., proferida el 14 de junio de 2018, que confirmó la del Juzgado Primero Civil Municipal de C., Q., del 11 de mayo de 2018, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por J.A.M.A., obrando como Gobernador del Cabildo y en nombre de la comunidad indígena E.C.D., de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, asentamiento del municipio de C., Q., en contra del Comité Departamental de Cafeteros del Q.. En su lugar, DENEGAR el amparo solicitado por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Segundo. EXHORTAR a la Personería del municipio de C., Q., para que ejerza sus competencias de orientación cualificada a la comunidad indígena E.C.D., de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, asentamiento del municipio de C., Q., con el fin de que se inicie un diálogo institucional con las entidades territoriales responsables de garantizar el acceso al agua potable, y que considere las posibilidades técnicas y financieras de ellas, conforme lo dicho en la parte motiva. Lo anterior, en la medida en que la Comunidad Indígena lo solicite, o el Personero estime necesaria una actuación oficiosa.

Tercero. Por Secretaría General, EXPEDIR la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N. y cúmplase,

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] La Sala de Selección Número Nueve (9) estuvo integrada por los magistrados L.G.G. y C.P.S. (folios 3 a 11, C.. 3).

[2] “Acta de entrega y recibo material del predio denominado Tesoro 1, ubicado en la Vereda Potosí, Municipio de C. Departamento del Q. Adquirido por la Agencia Nacional de Tierras”, fl. 7, Cuaderno 1.

[3] Constancia de llamada para práctica de prueba, fl.105, cuaderno 3.

[4] Ibídem.

[5] Informe rendido por el Personero Municipal de C., fls. 74-75, Cuaderno 3.

[6] Listado de la comunidad aportado por el accionante, fls. 11-13, Cuaderno 1.

[7] “Acta de entrega y recibo material del predio denominado Tesoro 1, ubicado en la Vereda Potosí, Municipio de C. Departamento del Q. Adquirido por la Agencia Nacional de Tierras”, fl. 8, cuaderno 1.

[8] Constancia de llamada para práctica de prueba, fl. 105, cuaderno 3.

[9] Informe rendido por el Personero Municipal de C., fl. 75, Cuaderno 3.

[10] Constancia de llamada para práctica de prueba, fl. 105, cuaderno 3.

[11] Informe rendido por el Personero Municipal de C., fl. 74, Cuaderno 3.

[12] Informe rendido por el Comité de Cafeteros del Q., fl. 108, Cuaderno 3. Allí se refiere que “No se tiene una fecha exacta en la que se pueda determinar el inicio del suministro de agua para uso agrícola en el predio El Tesoro, debido a la pérdida total del archivo físico en el año 1999, con ocasión de un evento sísmico”

[13] Artículo primero del Reglamento Interno del Suministro de Agua para Uso Agrícola, fl. 117, Cuaderno 3.

[14] Resolución 2399 del 20 de septiembre de 2017 “por medio de la cual se prorroga una concesión de aguas superficiales y subterráneas, se modifica la Resolución 1487 de 2010 y se toman otras disposiciones, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Comité Departamental de Cafeteros del Q. – Expediente 2086”, obra a fls. 51-95, Cuaderno 1.

[15] Informe rendido por el Comité de Cafeteros del Q., fl. 108, Cuaderno 3.

[16] Parte considerativa de la Resolución 2399 del 20 de septiembre de 2017 “por medio de la cual se prorroga una concesión de aguas superficiales y subterráneas, se modifica la Resolución 1487 de 2010 y se toman otras disposiciones, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Comité Departamental de Cafeteros del Q. – Expediente 2086”, fls. 56-57, Cuaderno 1.

[17] Datos extraídos de los reportes de consumo suministrados por el Comité de Cafeteros del Q., fls. 112-115, Cuaderno 3.

[18] Acta de Visita, del 10-04-2018, fl. 97, cuaderno 1.

[19] Acta de Visita del 28-07-2017, fl. 96, cuaderno 1

[20] Acta de Visita, del 10-04-2018, fl. 97, cuaderno 1

[21] Respuesta “c)”, del informe rendido por el Comité de Cafeteros, fl. 108, cuaderno 3.

[22] Actas de visitas obrantes a folios 96 y 97 del cuaderno 1.

[23] Acta de Visita del 28-07-2017, fl. 96, cuaderno 1. Al respecto, debe precisarse que de conformidad con el artículo 23° del Reglamento Interno del Suministro de Agua para Uso Agrícola, por un lado, “El Comité se responsabiliza del mantenimiento y operación de las bocatomas, cámaras despedradoras, desarenadores, tuberías de conducción, tanques de almacenamiento y reguladores de presión, ventosas, válvulas y en general de todas las instalaciones y obras necesarias para transportar el agua hasta la derivación de donde parte la acometida”. Por su parte, “La acometida y la red interna son de propiedad del titular [esto es, de La Comunidad] y es de su responsabilidad el mantenimiento, conservación y operación en buen estado de las mismas. […] Cuando el titular lo solicite, el Comité podrá hacer una revisión de las redes internas a fin de establecer si hay deterioro en ella, y hará las sugerencias que considere oportunas para su reparación y/o renovación” (fl. 125, Cuaderno 3).

[24] Acta de Visita, del 10-04-2018, fl. 97, cuaderno 1.

[25] Informe rendido por el Personero Municipal de C., fl. 74, Cuaderno 3.

[26] Derechos de petición elevados por el accionante al municipio de C. y al departamento de Q., obrantes a fls. 3 y 4, Cuaderno 1.

[27] Para demostrar tal calidad, aportó copia de la Resolución 000203 de marzo 12 de 2018 “por medio de la cual se reconoce el nombramiento del cabildo indígena E.C.D. Vereda Potosí Finca el Tesorito Asentamiento del Municipio de C. – Q.” (fl. 5, Cuaderno 1).

[28] Acción de tutela, fl. 1, Cuaderno 1.

[29] Acción de tutela, fl. 1, Cuaderno 1.

[30] Derechos de petición elevados por el accionante al municipio de C. y al departamento de Q., obrantes a fls. 3 y 4, Cuaderno 1.

[31] Fl. 16, Cuaderno 1.

[32] La intervención y sus anexos reposan en los fls. 21 a 97 del Cuaderno 1.

[33] Fl. 21, Cuaderno 1.

[34] Fl. 107, Cuaderno. 1.

[35] Fl. 107, Cuaderno 1.

[36] Fl. 111, Cuaderno 1.

[37] Fl. 10, Cuaderno 2.

[38] Fls. 14-16, cuaderno 3.

[39] Al accionante se le requirió con el fin de que absolviera siete interrogantes, relativos al lugar donde habitaba La Comunidad, el uso que se le daba al agua suministrada por el Comité de Cafeteros del Q., a las actividades agropecuarias que realizaban en el Predio, y a la forma en que La Comunidad satisfacía la necesidad de acceso al agua, a partir del momento de la suspensión del suministro por parte del Comité.

[40] Al accionado se le requirió para que informara sobre el destino y uso del agua suministrada a la finca el Tesoro; la historia y el marco contractual de la relación de suministro de agua no apta para el consumo humano, el monto y estado de la deuda, las condiciones contractuales que regulaban el suministro, las razones por las cuales el agua suministrada se consideraba como no apta para el consumo humano, y la existencia de fuentes alternativas de agua no potable en el Predio de La Comunidad.

[41] Fls. 72-104 Cuaderno 3.

[42] Fls. 107-131, Cuaderno 3.

[43] Fl. 105, Cuaderno 3.

[44] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 2015, reiterada en la sentencia T-011 de 2018.

[45] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-379 de 2011, reiterada en la sentencia T-213 de 2016.

[46] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-661 de 2015.

[47] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2003.

[48] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010.

[49] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2018.

[50] En reciente sentencia T-415 de 2018, la Corte Constitucional asumió una postura similar.

[51] Dato extraído del listado de los miembros de la Comunidad, aportado por el accionante, fls.11-13, Cuaderno 1.

[52] Cfr., en el sentido de este derecho fundamental, las sentencias T-318 de 2018, T-218 de 2017, T-100 de 2017, T-034 de 2016, T-093 de 2015, T-790 de 2014, T-712 de 2014, T-199 de 2014, T-163 de 2014, T-028 de 2014, T-016 de 2014, T-573 de 2013, T-424 de 2013, T-348 de 2013, T-242 de 2013, T-179 de 2013, T-749 de 2012, T-740 de 2011, T-717 de 2010, T-546 de 2009, T-381 de 2009 y T-270 de 2007.

[53] Si bien no se tiene constancia del día exacto de la suspensión del servicio, se sabe que aquella ocurrió en el mes de abril de 2018 (fl. 108, Cuaderno 3). Por su parte, la acción fue radicada el 27 de abril de 2018 (fl. 2, cuaderno 1).

[54] Informe rendido por el Comité de Cafeteros del Q., fl. 108, Cuaderno 3.

[55] Informe rendido por el Comité de Cafeteros del Q., fl. 107, Cuaderno 3.

[56] Esa disposición establece que “El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” es un derecho colectivo.

[57] El citado artículo, en lo pertinente, dispone: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado […] estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

[58]Al respecto, en sentencia C-263 de 2013, se efectuó un estudio sobre lo que se denominó la “Reserva de ley en la regulación de los servicios públicos”, en la que precisó que “En el caso de los servicios públicos, la reserva de ley se explica por su importancia en los ámbitos económico y social, así como por su relevancia para que [sic] la realización efectiva de los derechos humanos”.

[59] Según el listado de la comunidad entregado por el Gobernador del Cabildo, en general, a los miembros a quienes se les refiere haber realizado estudios, solo cuentan con estudios primarios, fls. 11-13, Cuaderno 1.

[60] Cfr., en tal sentido, el siguiente conjunto de sentencias referidas con anterioridad: T-318 de 2018, T-218 de 2017, T-100 de 2017, T-034 de 2016, T-093 de 2015, T-790 de 2014, T-712 de 2014, T-199 de 2014, T-163 de 2014, T-028 de 2014, T-016 de 2014, T-573 de 2013, T-424 de 2013, T-348 de 2013, T-242 de 2013, T-179 de 2013, T-749 de 2012, T-740 de 2011, T-717 de 2010, T-546 de 2009, T-381 de 2009 y T-270 de 2007.

[61] Corte Constitucional, Sentencia T-790 de 2014. En Colombia, los requisitos físicos, químicos y microbiológicos para que el agua pueda considerarse potable están reglamentados en el Decreto 1575 de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”.

[62] Al respecto confrontar, entre otras, las sentencias T-232 de 1993, T-244 de 1994, T-375 de 1996, T-309 de 1999 y T-584 de 2012.

[63] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992. En esta providencia, en un apartado que constituye, obiter dictum, se señala: “Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica, física o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación”.