Auto nº 120/19 de Corte Constitucional, 13 de Marzo de 2019

1. La Sentencia SU-395 de 2017, dictada por la S. Plena de la Corte Constitucional, avocó el conocimiento de cinco acciones de tutela promovidas en su momento por la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E. liquidada-, el Instituto de Seguros Sociales -I.S.S. liquidado- y varios ciudadanos, contra el Consejo de Estado -S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-, a propósito de las decisiones adoptadas por esa corporación judicial, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que ordenó que, para efectos de determinar la base de liquidación en el régimen de transición de las pensiones de vejez y de jubilación, debía tenerse en cuenta el promedio de la totalidad de factores constitutivos de salario devengados durante el último año de servicios, previstos en regímenes especiales anteriores a la Ley 100 de 1993.

   Al acometer el estudio de las especificidades ofrecidas en cada uno de los casos concretos, la Corte encontró necesario establecer si los fallos objeto de revisión desconocían el alcance del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los parámetros de interpretación fijados frente a la forma de calcular el promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público y los factores constitutivos de salario que deben tomarse en consideración para liquidar su monto, y si, por lo tanto, los mismos se inscribían en alguna de las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, la S. Plena arribó a la conclusión de que el Consejo de Estado -S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-, en las sentencias contenciosas expedidas que fueron censuradas, incurrió en un defecto sustantivo y en una violación directa de la Constitución, por haber efectuado una interpretación contraria a lo expresamente estipulado por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con los cuales la propia jurisprudencia constitucional ya había advertido que “el monto de la pensión se refiere únicamente al porcentaje aplicable al IBL, por lo que el régimen de transición no reconoce que continúen siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993”.

2. Una vez contrastada la regla decisional allí prevista con los hechos materiales del expediente T-3.358.979, sobre el cual versa la específica solicitud que en esta oportunidad se analiza y en el que fungió como actor el señor L.Á.H.S., la Corte resolvió revocar la sentencia de tutela de primera y única instancia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado para, en su lugar, conceder la protección del derecho fundamental al debido proceso, dejándose sin efectos el pronunciamiento emitido en segunda instancia dentro de la causa contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho que había ordenado reliquidar la mesada pensional de jubilación con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios[1]. Así mismo, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- o a quien corresponda que, en lo sucesivo, no incluyera en la mesada pensional el exceso resultante de la reliquidación ordenada en la sentencia del 3 de febrero de 2011 proferida por el Consejo de Estado -S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B-[2].

3. Con posterioridad, el señor Á.J.C.M., obrando como mandatario judicial de L.Á.H.S., en su calidad de tercero afectado con las órdenes emitidas en el proceso T-3.358.979, instó a la S. Plena de esta Corporación para que adicionara, a través de providencia complementaria, la Sentencia SU-395 de 2017, respaldado en el hecho de que en ella tan solo se dejó sin efectos el fallo expedido en segunda instancia por parte de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin haberse efectuado referencia alguna de aquel dictado en primer grado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se reconoció a su prohijado el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

4. El pleno de la Corte, mediante Auto 495 del ocho de agosto de 2018, reconoció que, en desarrollo de la argumentación justificativa encaminada a sustentar su pedimento, el peticionario había logrado advertir sobre la existencia de un aspecto que no quedó comprendido en la decisión final y que, en realidad, supone la afectación de una garantía iusfundamental que no fue objeto de pronunciamiento, lo que hacía factible, de forma excepcional, acceder a la adición pretendida frente a la parte resolutiva directamente vinculada con el expediente T-3.358.979, “a partir de la circunstancia particular de que allí no se hizo referencia expresa alguna al derecho a la indexación de la primera mesada pensional, a pesar de que el mismo había sido reconocido en sede de ambas instancias dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- y del Consejo de Estado -S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B-, en providencias del 24 de junio de 2009 y del 3 de febrero de 2011, respectivamente”[3].

   Así pues, dado que se trataba de una prerrogativa de raigambre superior que debía mantenerse indemne en el caso concreto, la S. Plena procedió a adicionar el numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia SU-395 de 2017, así: “SEXTO-. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 3 de febrero de 2011 proferida por el Consejo de Estado -S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B-, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor L.Á.H.S. contra el entonces Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-, salvo lo dispuesto frente al reconocimiento de la respectiva indexación de la primera mesada pensional”[4]. (S. y negrillas indican la parte adicionada).

5. Por medio de escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, el 31 de enero de 2019, el abogado Á.J.C.M., actuando nuevamente en calidad de apoderado judicial del señor L.Á.H.S.[5], quien figura en el expediente T-3.358.979 como tercero afectado con motivo de las órdenes allí impartidas, impetró a este Tribunal que dispusiera la apertura de un incidente de desacato contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, toda vez que hasta la fecha no había dado cabal cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia SU-395 de 2017, adicionada a través del Auto 495 de 2018, lo cual, en su sentir, “sigue dejando sin piso jurídico el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional” y comporta “un cuestionamiento indebido a la titularidad de su derecho prestacional y a la coyuntura de que no le es exigible reintegrar ninguna suma de dinero ya cancelada, recibida de buena fe y soportada en una decisión judicial”[6].

6. El reseñado memorial fue remitido al despacho del magistrado sustanciador que dictó el correspondiente fallo de unificación jurisprudencial, en oficio del 1º de febrero del presente año.

1. El Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, prevé dos tipos de mecanismos a los cuales puede acudirse para asegurar la debida observancia de las órdenes emitidas en los fallos de tutela. Así, de un lado, se autoriza promover la protección del derecho reivindicado y la debida observancia de la respectiva sentencia, por intermedio del denominado “trámite de cumplimiento”[7], y de otro, se consagra la alternativa de recurrir a la imposición de una sanción a la autoridad renuente, a través del “incidente de desacato”[8].

2. En cuanto hace al trámite de cumplimiento, cabe destacar que tal procedimiento se encuentra expresamente previsto en el artículo 27 del citado decreto, el cual es como se sigue a continuación:

   “Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.//Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.//Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.//En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

3. Por su parte, la fórmula incidental especial del desacato, contenida en el artículo 52 ejusdem, establece que:

   “Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.//La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”[9].

4. De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corporación[10], el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato son dos instituciones fácilmente diferenciables entre sí, pues a pesar de que provienen del mismo régimen normativo, cuentan con ciertas particularidades que les otorgan un alcance e identidad propias, atendiendo, principalmente, a la finalidad que cada una de ellas persigue. En efecto, con la primera de las instituciones se busca poner a disposición del juez de amparo un trámite para lograr el efectivo cumplimiento de la orden dictada en la sentencia de tutela, bien sea conminando a la persona responsable o, incluso, adoptando directamente las medidas para tal fin. Con la segunda, en cambio, se impone una gestión destinada, desde un ámbito puramente incidental, a sancionar a la persona que incumpla con la respectiva orden[11], determinación que podrá ser objeto de consulta ante el superior jerárquico del juez de primera instancia en sede de tutela.

   Esta fundamental distinción, sin embargo, no excluye el hecho de que, por otra parte, estas figuras converjan en dos aspectos concretos: (i) el primero, en que el origen de ambos trámites reside, básicamente, en el incumplimiento de la orden de tutela, y (ii) el segundo, en que su finalidad última consiste en asegurar el acatamiento de una decisión adoptada por el juez constitucional. Por ello, esta Corte ha puntualizado que:

   “Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia”[12].

   En todo caso, la señalada correlación no puede llevar, en modo alguno, a que el trámite de cumplimiento sea considerado como condición sine qua non para dar apertura al incidente de desacato, o viceversa, ni mucho menos a que se torne obligatoria la activación concomitante de ambas petitorias. Justamente, parte de sus notas distintivas está en la posibilidad de que aquellas puedan adelantarse ya sea de manera simultánea, sucesiva o independiente. Así lo ha dejado en claro la Corte Constitucional cuando ha advertido que “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”[13].

   Lo anterior no significa otra cosa que, ante la circunstancia de no cumplirse una orden vertida en un fallo de tutela, resulta procedente, tanto adelantar el trámite para exigir su efectivo acatamiento en los estrictos y precisos términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, como solicitar la apertura del trámite incidental de desacato, según lo permite el artículo 52 del ya referido estatuto procesal, con el objetivo de sancionar a la persona responsable de su inobservancia. Pretensiones que, como puede verse, aunque disímiles e independientes, de ningún modo son excluyentes.

5. Ahora bien, en concordancia con las disposiciones normativas aludidas en precedencia, no sobra agregar que el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 dispone que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela “sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta”.

6. De ahí que, a partir de una interpretación armónica y sistemática de tales preceptos, esta Corporación haya definido que, por regla general, incumbe al juez de primera instancia, conforme con las normas que regulan la acción de tutela, adoptar las medidas necesarias para que la orden de amparo se torne efectiva, así como conocer de los mecanismos dispuestos en el sistema jurídico para garantizar el cumplimiento de las determinaciones que hayan sido adoptadas, con miras a lograr la protección de los derechos fundamentales, tanto en el caso de que la decisión provenga del juez de segunda instancia, como por la propia Corte Constitucional en sede de revisión[14]. Sobre este particular, en la jurisprudencia se ha precisado lo siguiente:

   “(…) el juez competente para conocer del trámite de desacato de una tutela, es el juez singular o plural que tramitó la primera instancia.//Existen cuatro razones constitucionales fundadas en el debido proceso constitucional y en la interpretación sistemática del Decreto 2591 de 1991, que sirven de sustento a esta interpretación: (a) la plena eficacia de la garantía procesal del grado jurisdiccional de consulta, (b) la necesidad de garantizar la igualdad en las reglas de competencia, (c) el poder de irradiación del principio de inmediación en el trámite de tutela, y (d) la interpretación sistemática del decreto 2591, en lo que respecta a las funciones del juez de primera instancia”[15].

   Por ende, es claro que la competencia en lo que concierne al trámite de cumplimiento de las sentencias de tutela está radicada en cabeza del juez que tramitó la primera instancia, quien está encargado, en general, de la ejecución del fallo, comoquiera que debe notificar a las partes, adoptar las medidas necesarias que permitan asegurar el restablecimiento de los derechos comprometidos y tramitar los incidentes de desacato que eventualmente se interpongan en procura de lograr la eficacia de la acción impetrada[16].

7. Con todo, interesa apuntar que, de forma excepcional y extraordinaria, la Corte Constitucional ha admitido hacer el seguimiento directo de la ejecución de la parte resolutiva de sus sentencias cuando se presentan algunas situaciones puntuales que dificultan o impiden su cumplimiento[17]. Ello es así, siempre que exista una justificación objetiva, razonable y suficiente, que se concrete, de manera específica, en uno de los siguientes presupuestos:

   “(i) cuando ha habido manifiesto incumplimiento de las decisiones de tutela, sin que los jueces de primera instancia hayan podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección, (ii) o dichas medidas han sido insuficientes o ineficaces, o (iii) cuando, en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones, de acuerdo con las circunstancias de una situación que se prolonga en el tiempo.”[18]

   Como se puede apreciar, en el evento en que llegue a configurarse alguna de las circunstancias descritas, esta Corporación podrá asumir el conocimiento sobre el trámite de cumplimiento de sus propios fallos, no así para activar el instrumento incidental del desacato, sobre el cual no tiene competencia alguna, por cuanto, como ya se dejó en claro, debe garantizarse que la decisión que se emita en dicho procedimiento surta el grado jurisdiccional de consulta.

En el caso objeto de análisis, se tiene que el señor Á.J.C.M., obrando en calidad de mandatario judicial de L.Á.H.S., tercero afectado como consecuencia directa de las órdenes dictadas dentro del proceso T-3.358.979, solicita a la Corte que de apertura a un incidente de desacato contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en atención a que no ha dado cumplimiento a las órdenes dictadas en los numerales quinto, sexto y séptimo de la parte resolutiva de la Sentencia SU-395 de 2017, adicionada mediante Auto 495 de 2018.

Frente a la antedicha solicitud, habrán de realizarse las siguientes precisiones:

1. En primer lugar, debe resaltarse que, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, a la Corte Constitucional no le corresponde, en principio, adoptar las medidas necesarias dirigidas a asegurar el efectivo cumplimiento de la Sentencia SU-395 de 2017 de manera directa, ni mucho menos conocer y decidir trámites incidentales de desacato, pues tales atribuciones le competen en forma exclusiva al juez de primera instancia.

2. En segundo término, vale la pena mencionar que una vez examinado el memorial presentado por el señor Á.J.C.M., la S. no advierte que se haya llevado a cabo gestión alguna tendente a poner de relieve el presunto incumplimiento de la Sentencia SU-395 de 2017 al juez de primera instancia, quien, como ya tuvo la oportunidad de explicarse, es el funcionario competente para dar trámite al incidente de desacato, de acuerdo con la argumentación expuesta en esta providencia. En efecto, el memorialista no allega elementos de juicio que permitan establecer que haya interpuesto una solicitud de apertura de incidente de desacato ante esa autoridad judicial, ni que permitan presuponer que aquella omitió darle adecuado trámite, o de que haya sido admitida o resuelta.

3. En tercer y último lugar, de acuerdo con la descripción de las actuaciones hasta ahora surtidas, tampoco se evidencia que se haya configurado alguno de los eventos que le permitirían a la Corte Constitucional conocer, por vía de excepción, del trámite de cumplimiento en relación con lo ordenado en la Sentencia SU-395 de 2017, cuya interpretación es, en todo caso, eminentemente restrictiva.

4. Vistas así las cosas, esta S. se abstendrá de tramitar la solicitud de apertura de incidente de desacato que se promueve en relación con la Sentencia SU-395 de 2017, por lo que el memorial que en tal sentido se formuló por el señor Á.J.C.M. habrá de ser remitido, por razones de economía procesal, al Consejo de Estado -S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, autoridad judicial que conoció de la acción de tutela en primera y única instancia dentro del expediente T-3.358.979, para que proceda según sus competencias en la materia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. De esta determinación se informará al interesado.

En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,