Auto nº 565/19 de Corte Constitucional, 16 de Octubre de 2019

Acción pública presentada. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano W.J.B.B. demandó los artículos 14 de la Ley 1474 de 2011[1] y 20[2] y 83[3] de la Ley 599 de 2000.

1. Cargos presentados. El demandante alegó que las normas demandadas desconocen los artículos 2, 4, 6, 13, 122, 123 y 158 superiores. En primer lugar, presentó argumentos generales sobre el concepto de servidor público, indicando que el Código Penal no contiene una definición autónoma sino que su alcance se ha determinado mediante la jurisprudencia, “entendiéndose que incluye a toda persona que haya sido nombrada por las autoridades públicas para un cargo público, a fin de desempeñar una parte de las funciones del Estado y sus órganos”. Igualmente, señala que “los agentes retenedores y recaudadores son particulares que adquieren tal condición por el ejercicio económico productivo y no por el desempeño de funciones públicas”

   Manifiesta también que la Corte en varias oportunidades se ha referido al concepto de servidores públicos y se ha equiparado a los agentes retenedores y recaudadores con los servidores públicos, afectando en términos penales a particulares, “simples ciudadanos que de ninguna manera pueden asimilarse a servidores públicos por una sola razón clara e indudable, no lo han decidido de manera libre y espontánea, tampoco prestan el juramento de que habla el artículo 122 de la carta superior, como los verdaderos servidores públicos, puesto que nada tienen que ver con manejos de dineros u otras responsabilidades laborales o contractuales propias de aquellos”.

   Expone que la facultad del legislador no es absoluta y asemejar a personas del común y dentro de ellas a los agentes retenedores y recaudadores con los servidores públicos “no obedece a razones de justicia o de prevalencia del bien común, puesto que resulta inadecuado anteponer el interés económico del estado sobre la libertad de las personas, la igualdad de derechos y la autonomía de voluntad”. Así, dice, la Constitución no autoriza al Congreso para determinar que las personas comunes y corrientes y dentro de ellas los agentes retenedores y recaudadores son servidores públicos y al hacer con normas como el artículo 14 de la ley 1447 de 2011 y dejar al arbitrio de la autoridad judicial el que se derive tal calificativo de disposiciones imprecisas y vagas como las fracciones de textos demandados de los artículos 20 y 83 de la Ley 599 de 2000 que no afirman directamente tal semejanza, pero su contenido impreciso permite que las autoridades judiciales mediante interpretación extralimitando sus facultades concedan la categoría de servidor público al simple ciudadano del común que como empresario o persona natural deba ser agente retenedor o recaudador”.

   Indica que esta equivalencia de servidor público ha implicado graves sanciones para los particulares involucrados en investigaciones penales por omisión del agente retenedor, con penas de hasta 12 años. Reprocha también la posible derogatoria de la norma acusada por parte de la Ley 1819 de 2016 y estima que no es aceptable llamar “corruptos a aquellos particulares que no han gestionado ser servidores públicos, que lo único que pretenden es implementar una labor o actividad productiva de donde se desprende directamente la retención o el recaudo de impuestos, labor relevante de la que no se recibe contraprestación alguna”.

   En segundo lugar, presenta cargos particulares contra las normas acusadas. En cuanto a la violación del artículo 2 superior, señala que la imprecisión de las normas no garantiza la efectividad de los principios consagrados en la Carta Política ni la participación de todos en las decisiones que les afectan. Por lo tanto, la creación de estas normas penales debería hacerse mediante consulta popular al no tratarse de delitos comunes y así no se categoriza a toda una masa social ajena a los quehaceres estatales como servidores públicos.

   Ello en tanto, las normas igualan a los recaudadores y retenedores con los servidores públicos, los cuales “a pesar de tener el deber de recaudo y retención de recursos del Estado no adquieren ninguna condición que permita asemejarlos como tales y al estar ubicado el precepto señalado en una ley anticorrupción y en el componente de la ley referido a la ampliación del término de prescripción de la acción penal contra servidores públicos, no resulta aceptable integrar al mismo texto normativo a los agentes retenedores y recaudadores, hacerlo es infringir derechos y principios fundamentales protegidos por la norma superior”.

   Respecto del artículo 4 superior, señala que el legislador excede las facultades que le otorga la Constitución al equiparar a los agentes recaudadores y retenedores como servidores públicos, situación que no está contemplada en ningún precepto constitucional, vulnerando así la supremacía jerárquica de las normas constitucionales.

   Señala que se vulnera la Carta al permitir que una ley que determine la responsabilidad, sin existir aquella, por asemejar dos categorías de sujetos distintos y, además, por agregar años a la prescripción de la acción penal, “lo que es inaceptable, porque la constitución no califica directamente a los agentes retenedores y recaudadores como servidores públicos y mucho menos deja abierta la opción de que por interpretación y jurisprudencia se pueda asemejar a los agentes retenedores con los servidores públicos.”

   Manifiesta que el artículo 6 superior establece una diferencia sustancial entre servidores públicos y particulares, lo que es desconocido por las normas cuestionadas. De manera que al ser los agentes retenedores particulares, las normas que no los consideren como tales no les son aplicables y cualquier otra determinación desconoce directamente la Carta Política y no puede ser considerada como componente del ordenamiento jurídico respecto de la conducta de omisión del agente retenedor y recaudador.

   Frente al artículo 13 superior, señala que es desconocido “como resultado de la configuración de normas que lo desconocen al otorgar calidad de servidor público a los particulares y establecer normas penales que pregonan trato similar a estos a los servidores públicos, lo que hace más marcada la afectación al principio de igualdad es el hecho de que los componentes normativos demandados se aplican en el ámbito penal donde están en tela de juicios derechos sublimes como la libertad”.

   Insiste en que “valiéndose del contenido del artículo 83 y de la jurisprudencia que asemeja a los agentes retenedores o recaudadores a servidores públicos le incrementan 3 años más y así llega a determinar que la pena para el delito de omisión del agente retenedor es de 12 años, lo que de plano quiebra el principio de igualdad en tanto que antes de la Ley 1474 de 2011 solamente los criterios jurisprudenciales otorgan tal equiparación entre servidores públicos y los agentes retenedores y recaudadores, con lo cual se exagera respecto de las sanciones penales contra los agentes retenedores y recaudadores cuando por jurisprudencia ello no puede hacerse, puesto que es la ley la que determina las

   penas y el tiempo de prescripción de la acción penal la cual no puede ser del arbitrio del ente investigador y de los jueces y tribunales”.

   Considera que la forma como operan la norma y la jurisprudencia frente a la prescripción de la acción de investigación por el delito de omisión del agente retenedor, premia la desidia e inoperancia de la autoridad tributaria y exagera los términos definidos por la ley, solamente por asemejarse a la conducta de peculado cometida por los servidores públicos.

   Explica que no dejar como única norma aplicable en términos penales las disposiciones del artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 del Código Penal, que establece como pena máxima nueve (9) años para la conducta de omisión del agente retenedor, desconocería derechos fundamentales y principios constitucionales.

   En cuanto a la violación de los artículos 122 y 123 superiores, señala que estas normas hacen referencia a los servidores públicos y nada dicen de los agentes retenedores y recaudadores, “de allí se desprende que cualquier semejanza formada desde las interpretaciones de otras normas de inferior categoría como las del código penal, dentro de las que destaca el artículo 20 y el artículo 83 del código penal en su contenido antes de la entrada en vigencia del artículo 14 de la ley 1474 de 2011, preceptos mediante los cuales se llega a equiparar a los agentes retenedores y recaudadores con los servidores públicos desconociendo la norma superior.”

   Finalmente, en cuanto al desconocimiento del principio de integración material, señala que se presenta en tanto no existe relación alguna de materia con la finalidad esencial de la ley 1474 de 2011, concebida en el título de la misma, y la ampliación de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por los agentes retenedores y recaudadores. Indica que antes de esta ley ninguna de las normas anteriores referentes a servidores públicos había asemejado a estos a los agentes retenedores y recaudadores y “al ampliar la prescripción de la acción penal en una ley cuya finalidad es combatir la corrupción yerra el legislador por lesionar la unidad de materia”.

2. Auto inadmisorio. Mediante auto del 28 de agosto de 2019, la magistrada sustanciadora, G.S.O.D., inadmitió la demanda por considerar que la misma no cumplía los requisitos mínimos para ser admitida.

   En primer lugar, el auto inadmisorio señaló que “el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 83 del Código Penal conforman una unidad normativa, en la medida en que el inciso sexto del artículo 83 del Código Penal, fue modificado precisamente por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 que subrogó el inciso mencionado del Código Penal. No obstante lo anterior el actor demandó segmentos normativos distintos del mismo inciso sexto, como si fueran normas diferentes, lo que prima facie afecta la certidumbre de su reclamo constitucional sobre la norma expresamente demandada. El despacho advierte en consecuencia, que demandar separadamente contenidos de dos disposiciones idénticas, cuando al parecer se trata de la misma norma jurídica, afecta la claridad y la certeza sobre lo que el demandante pretende frente a la norma acusada”.

   En segundo lugar, respecto de los cargos generales el auto indicó que los mismos carecían de certeza, pertinencia, claridad especificidad y suficiencia, toda vez que: (i) por un lado, no se establecieron adecuadamente los términos de comparación entre servidores públicos y agentes retenedores y recaudadores y por el otro, no se justificó suficientemente por qué la decisión del legislador de incrementar el término de prescripción para los delitos cometidos por los agentes retenedores y recaudadores es contraria a la Constitución. (ii) En varios de sus apartes cuestionó aspectos relacionados con la aplicación e interpretación de las normas o el régimen de prescripción de la acción penal aplicable al delito de omisión de agente retenedor o recaudador sin que de las normas acusadas se deriven tales consideraciones y sin confrontar esos razonamientos con contenidos constitucionales para evidenciar su contradicción con la Constitución. (iii) Sus argumentos no tienen una secuencia entre sí y son confusos al explicar la presunta vulneración de la Carta Política. (iv) No se estableció una relación entre las disposiciones acusadas y las normas superiores vulneradas y (v) no confrontó la aplicabilidad de la jurisprudencia constitucional que ha señalado que los agentes retenedores y recaudadores son particulares que desempeñan funciones públicas.

   En tercer lugar, respecto de los cargos particulares indicó que los mismos no satisfacían los requisitos exigidos para admitir la demanda, en los siguientes términos:

   (i) Frente al cargo por violación del artículo 2 superior, señaló que no se cumplían los presupuestos de “claridad y especificidad toda vez que la argumentación de la demanda carece de un hijo conductor que permita comprender las razones por las cuales las normas acusadas desconocen el fin esencial del Estado de garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes. Así mismo, el reproche adolece de falta de pertinencia en la medida en que el actor presenta argumentos sobre la conveniencia de que la creación de las disposiciones acusadas se hubiera sometido a una consulta popular, aspecto que no constituye un cuestionamiento de constitucionalidad. Adicionalmente se observa que el cargo carece de suficiencia, pues no contiene los elementos de juicio necesarios para iniciar un juicio de inconstitucionalidad en contra de las normas acusadas por la vulneración de este mandato constitucional”.

   (ii) Frente al artículo 4, explicó que los argumentos no cumplían los requisitos de “claridad y suficiencia, dado que el demandante se limita a afirmar que la Constitución no establece expresamente que a los agentes recaudadores o retenedores se les pueda tratar como servidores públicos. La demanda omite explicar las razones que, en su criterio, sustentan la falta de competencia del legislador para establecer este tipo de medidas. Adicionalmente, el cargo no satisface la exigencia de especificidad, en la medida en que se indican como vulnerados varios artículos constitucionales sin que se precise cual es la posible contradicción de las normas demandados con tales preceptos”.

   (ii) Respecto del artículo 6 constitucional, se explicó que el cargo carecía de “pertinencia en la medida en que el actor divaga sobre el término de prescripción de la acción penal aplicable al delito de omisión de agente retenedor y recaudador, sin que exista una contraposición de estos razonamientos con la norma constitucional presuntamente infringida. Así mismo se advierte que el reproche no cumple con los presupuestos de claridad y suficiencia. En tal sentido el actor se abstiene de indicar los motivos por los cuales las normas demandadas, al agravar los términos de prescripción penal para los agentes retenedores y recaudadores, desconocen el principio de legalidad. Además, el accionante incurre en una contradicción pues por una parte sostiene que los particulares solo deben responder por la infracción de las normas constitucionales y legales y, por otra afirma que los preceptos demandados no ‘son aplicables’, pese a su carácter de leyes penales. Por último, la argumentación desplegada por el actor no propone los elementos de juicio necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad respecto de la presunta vulneración del principio de los principios (sic) de responsabilidad y legalidad, contenidos en el artículo 6 superior”.

   (iv) En cuanto al cargo por desconocimiento del principio de igualdad señaló que no cumple con la argumentación exigida para este tipo de acusaciones, por tanto “no satisface las exigencias de suficiencia y especificidad. El demandante no enunció adecuadamente los términos de comparación. En este sentido, el actor estableció como sujetos equiparables los servidores públicos y los agentes retenedores y recaudadores, con el propósito de demostrar que se trata de categorías de individuos diferentes, que no pueden ser destinatarias del mismo incremento en la prescripción de la acción penal, sin explicar las diferencias determinantes sobre su condición o sobre el manejo de dineros públicos. (…) no justifica la verdadera incidencia de las citadas diferencias frente a aquello que en realidad reprocha; esto es, el aumento de la prescripción de la acción penal para los agentes retenedores y recaudadores y la supuesta desproporción que ello genera en relación con los servidores públicos. Así no se advierte que estas consecuencias normativas resulten relevantes respecto de la diferencia de trato que el actor advierte. Por último, la demanda no expone la razón precisa por la cual no se justifica constitucionalmente dicho tratamiento distinto. Así las cosas, no se explican los motivos por los cuales no se justifica constitucionalmente la asimilación entre los servidores públicos y los agentes retenedores y recaudadores, en tanto particulares que desempeñan una función pública”.

   (v) Respecto del cargo por vulneración de los artículos 122 y 123 el auto inadmisorio señaló que no existe claridad y suficiencia en los argumentos por las mismas razones que se indicaron respecto del cargo por desconocimiento del artículo 4 superior.

   (vi) Finalmente, frente al desconocimiento del “principio de integración material” o unidad de materia, destacó que el cargo no cumplía con las exigencias de claridad, certeza y suficiencia al presentar la argumentación de manera confusa, lo cual impide establecer de manera adecuada el concepto de la violación alegada. Señaló que “si bien el actor parte de la premisa según la cual la norma que incrementa el término de prescripción de la acción penal carece de relación alguna con una ley destinada a prevenir y sancionar la corrupción y mejorar la gestión pública, el demandante tiene la carga de demostrar que la protección delos recursos públicos tributarios no tiene ningún vínculo con el propósito previsto en la Ley 1474 de 2011. En este sentido, la demanda se limita a afirmar la diferencia entre servidor público y agente retenedor y la ausencia de relación entre el aumento del término prescriptivo en materia penal y la lucha contra la corrupción, sin que se ofrezcan argumentos que sustenten dicha falta de conexión”.

3. Corrección de la demanda. Dentro del término legal, el accionante presentó escrito en el que dijo cumplir los puntos del auto inadmisorio, pero reiterando los mismos argumentos expuestos en la demanda inicial. Así, insistió en que cuando se indica que los agentes retenedores y recaudadores “deben asumir las responsabilidades públicas correspondientes, junto con sus consecuencias en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, como el aumento de la prescripción, se coloca una carga desproporcionada a los agentes retenedores y recaudadores”.

   Reiteró que asemejar a las personas del común con los servidores públicos temporales no obedece a razones de justicia y resulta inadecuado anteponer el interés económico del Estado sobre la libertad de las personas, la igualdad de derechos y la autonomía de voluntad”, de manera que aunque el legislador es un representante de los intereses de la colectividad no puede legislar por encima de los límites de lo contemplado en la Constitución.

   Resaltó que el tipo penal protege el bien jurídico de la administración de justicia y reprime la conducta de no consignar los impuestos o contribuciones referidos en la disposición, que devienen de operaciones comerciales, realizadas por personas naturales o jurídicas que terminan siendo calificados como servidores públicos temporales.

   En cuanto a la vulneración de los artículos 2, 4 y 6 superiores, reiteró los argumentos, insiste en que la Constitución no contempla la semejanza que hace la ley, y el legislador ha excedido su facultad al señalar que los agentes recaudadores y retenedores se asemejan a los servidores públicos. Desconoce también el artículo 6 de la Carta, que señala de forma clara la diferencia entre particulares y servidores públicos y no garantiza la efectividad de los principios y deberes consagrados en el artículo 2 de la Constitución. Así, siendo los agentes retenedores particulares a la luz de la Carta Política, debe aplicarse la Constitución y la ley penal que determina su conducta, como el artículo 402 del Código Penal.

   Respecto del principio de igualdad, reiteró que el mismo se presenta en el campo penal ya que en términos de prescripción de la acción penal, en ambos casos se les aplica el agravante del artículo 83 del Código Penal que extiende la posibilidad de la acción penal de manera similar al servidor público que acometió la conducta y al particular del común empresario o comerciante, lo que equipara las conductas y no hace equilibrio ni justicia en la conformación normativa por tanto quebranta la igualdad. Igualmente indicó que a los servidores públicos no se les adelantan procesos de cobro coactivo como sí lo hace la autoridad tributaria con los agentes retenedores y recaudadores. Respecto de esto último, reprocha nuevamente la forma como opera el “entramado normativo y jurisprudencial frente a la prescripción de la acción de investigación y condena por el delito de omisión de agente retenedor” por premiar la inoperancia de la autoridad tributaria.

   Finalmente, frente al cargo por violación del principio de unidad de materia, insiste en que se iguala la conducta de los agentes retenedores con la corrupción de los servidores públicos

4. Auto de rechazo. Mediante auto del 16 de septiembre de 2019, la magistrada sustanciadora decidió rechazar la demanda por considerar que las razones del escrito de corrección no superaron los defectos indicados en el auto inadmisorio.

   En primer lugar, resaltó que los argumentos del escrito de corrección guardaban plena identidad con los contenidos en la demanda, sustentando la inconstitucionalidad de las normas con los mismos razonamientos cuyas limitaciones se establecieron en el auto inadmisorio.

   Respecto del cargo por igualdad, señaló que no se cumplieron los requisitos de suficiencia, certeza y especificidad ya que “omite exponer las diferencias determinantes de la condición de agente retenedor o recaudador en relación con el desempeño de la función que la ley atribuye a estos particulares. Así tanto los servidores públicos como los agentes retenedores o recaudadores desempeñan una función respecto de la cual el actor no logra atribuir diferencias claras, en particular cuando omite que los agentes retenedores recaudan dineros públicos”. Por lo tanto, no hizo referencia al carácter público de los recursos que se manejan, aspecto que es relevante para establecer el alcance y finalidad de las normas cuestionadas.

   Además, a juicio de la magistrada tampoco se explicó el trato discriminatorio que introducen las normas acusadas en relación con el ejercicio de funciones públicas y con el incremento del término de prescripción en materia penal. Y se omitió “justificar la verdadera incidencia de las presuntas diferencias frente a aquello que en realidad reprocha: esto es, el aumento de la prescripción de la acción penal para los agentes retenedores y recaudadores y la supuesta desproporción que ello genera en relación con los servidores públicos. (…) las diferencias que el actor les atribuye en el acceso a la labor y la remuneración que reciben unos y otros, no es un fundamento suficiente para cotejar la violación a la igualdad en materia de prescripción penal que el demandante propone”.

   Señaló la magistrada que los señalamientos respecto del cobro coactivo de las obligaciones tributarias son aspectos fácticos que no se desprenden de las normas que se demandan y obedecen a un juicio de valor y no a un reproche de constitucionalidad.

   En segundo lugar, respecto de la presunta vulneración de los artículos 2, 4, 6, 122 y 123 superiores, señaló que los argumentos son los mismos expuestos en la demanda sin que se enmendaran las falencias allí contenidas. Consideró la magistrada que no se explican las razones por las cuales “el legislador carece de competencia necesaria para establecer dicha equiparación conforme a las atribuciones que le concede la Carta”. Igualmente se niega a “confrontar las providencias constitucionales que han sustentado tal equivalencia así como la conformidad del tipo penal de omisión de agente retenedor con la Constitución, en particular, el hecho de que el delito de omisión de agente retenedor o recaudador protege precisamente el bien jurídico de la administración pública”.

   Expuso además que, en relación con la vulneración del artículo 6 superior, el actor se limita a manifestar “su desacuerdo con las interpretaciones de las Altas Cortes o su discrepancia con el trato que se le otorga a los agentes retenedores, pero no logra articular un cargo que permita generar una duda constitucional respecto de las normas acusadas”. Destacó que la argumentación es confusa, impidiendo establecer la transgresión de los fundamentos constitucionales alegados, así, “no resulta posible determinar si, en últimas, lo que el actor reprocha son las interpretaciones de la corte Constitucional y de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia o si realmente su desacuerdo se deriva del sentido y alcance de las normas demandadas. Finalmente señaló que los argumentos no son específicos al señalar que “el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 no equipara a los servidores públicos con los agentes retenedores y recaudadores, en la medida en que la norma hace referencia a este último grupo de manera específica e independiente. Sin embargo, no contrasta este razonamiento con la presunta transgresión de los mandatos constitucionales que alega.”

   Finalmente, estimó la magistrada sustanciadora que respecto del cargo por violación del principio de unidad de materia, no se acredita un ataque directo a la constitucionalidad de las normas acusadas sino que se hacen argumentaciones subjetivas. Además, aclaró que la aplicación del principio pro actione no puede llegar al tal extremo de suplantar a los accionantes para intentar descifrar el escrito, subsanando sus deficiencias.

5. Notificación del auto de rechazo. Según informe del 19 de septiembre de 2019 de la Secretaría General de esta Corporación,[4] el auto del 16 de septiembre de 2019 fue notificado por medio del estado número 159 del 18 de septiembre de 2019.

6. El recurso de súplica. Mediante escrito del 23 de septiembre de 2019, el ciudadano W.B.B. interpuso recurso de súplica contra el auto de rechazo, con fundamento en los siguientes argumentos:

   6.1. En primer lugar, aclaró que lo que se pone en consideración de la Corte es la asimilación de los agentes retenedores, autorretenedores o recaudadores como particulares con funciones públicas al término de prescripción de la acción penal y la inseguridad jurídica generada por la coexistencia de un entramado normativo aplicable respecto del delito de omisión del agente retenedor.

   6.2. En segundo lugar, elaboró un capítulo relacionado con los particulares que desempeñan funciones públicas y con el concepto de agente retenedor de IVA, recaudadores y autorretenedores, para de esta forma, “establecer la diferencia conceptual entre particulares y servidores públicos y seguidamente diferenciar los particulares que prestan funciones públicas de los particulares a agentes retenedores, recaudadores y autorretenedores”. En este capítulo además de citar las definiciones de cada uno de los sujetos que intenta diferenciar, refiere la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia relacionada con los servidores públicos y su concepto.

   El recurrente reiteró los criterios básicos expuestos en sus escritos anteriores respecto de la falta de relación entre los servidores públicos y los agentes retenedores y de la ausencia de inclusión de estos últimos en las normas superiores. Así mismo, dentro del marco general desarrolló los antecedentes del delito de omisión del agente retenedor y de su prescripción.

   En tercer lugar, explicó las razones por las cuales considera que los artículos 2, 4 y 6 de la Constitución son desconocidos por las normas cuestionadas, insistiendo una vez más, en que en ninguna disposición constitucional está contemplado que los agentes retenedores y recaudadores sean servidores públicos, como tampoco particulares que realicen funciones públicas de manera temporal, razón por la cual el aparte demandado debe ser limitado en su interpretación, así mismo, la fracción demandada del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 al quebrantar la unidad de materia desconoce la constitución y también debe ser suprimido de la vida jurídica. Seguidamente, repite los argumentos iniciales, expuestos en los escritos de demanda y corrección, sobre la presunta vulneración de estos artículos.

   En cuarto lugar, hizo referencia a la vulneración del principio de igualdad, transcribiendo los razonamientos de sus escritos anteriores, esto es, la demanda y su corrección, en cuanto considera que los agentes retenedores no se pueden asemejar a los servidores públicos por cuando a estos últimos no se les adelanta “de forma paralela procedimientos de cobro coactivo de los valores representativos de dineros dilapidados o mal utilizados por los cuales se les esté investigando, como si lo hace la autoridad tributaria con los agentes retenedores”.

   Seguidamente hizo un análisis desde el principio de proporcionalidad de la norma, señalando que el fin de los artículos demandados “es la ampliación del término de prescripción de la acción penal a los particulares investigados por la conducta denominada omisión del agente retenedor consecuentemente poder obtener mediante la presión de la acción penal el pago de impuestos por concepto de retenciones en la fuente e impuesto sobre las ventas IVA.” Sin embargo, en su criterio, “el trato desigual a los agentes retenedores autorretenedores y recaudadores expresado en la extensión del término de prescripción de la acción penal no resulta adecuado ni necesario para alcanzar tal fin, tampoco es proporcionado por cuanto se utilizan sanciones penales desmedidas para ser aplicadas a los sujetos en mención que resultan inequitativas cuando se compara con las mismas sanciones aplicadas a otros sujetos cuyo quehacer está vinculado al ejercicio de funciones públicas que reciben retribuciones del aparato estatal como los particulares que desempeñan funciones públicas mediante contratos o por ser servidores públicos propiamente dichos”.

   Lo anterior, en cuanto “la actividad principal de los sujetos en comento no es la de manejar dineros del estado sino la de efectuar operaciones comerciales según la naturaleza de la actividad productiva que cada uno decide efectuar como manera de obtener ingresos en función de empresa o para ganar el sustento, de donde emerge de manera adicional, adherente, accesoria y agregada, de cada operación comercial realizada, que en acatamiento de las disposiciones legales se deberá retener en la fuente y a su vez cobrar el IVA a la tarifa correspondiente y consignar al fisco los dineros obtenidos por estos conceptos en las fechas que el gobierno nacional establezca”. Por lo tanto, no existe una relación contractual con el Estado ni se recibe contraprestación alguna por esta actividad, contrario a lo que ocurre con los particulares que ejercen funciones públicas temporales, cuya actividad puede o no ser de libre disposición y sus ingresos son obtenidos como fruto de esa relación con el Estado.

   Afirmó que para lograr el recaudo del tributo no es necesario “instaurar bastas sanciones en materia penal a los particulares agentes retenedores” sino medidas equilibradas “en razón del bien jurídicamente protegido, considerando las opciones contenidas en las normas especiales del ET. En cuanto a las amplias facultades de investigación y fiscalización otorgadas a la autoridad tributaria.”

   En quinto lugar, respecto de la transgresión de los artículos 122 y 123 de la Constitución insistió en que ella se produce como consecuencia de asemejar a los agentes retenedores con los servidores públicos mediante la ley o interpretación jurisprudencial, cuando estas normas no lo hacen.

   Finalmente, respecto del desconocimiento del artículo 158 superior, recordó que no existe relación alguna de materia con la finalidad esencial de la ley concebida en el título de la misma, puesto que no se puede asemejar a los agentes retenedores y recaudadores ni con la corrupción a la que hace alusión la primera parte del texto del citado artículo 14 y tampoco dentro del segundo componente de la norma referido al supuesto de la efectividad del control de la gestión pública relacionada con controlar las acciones a través de las cuales se alcanzarán los objetivos planteados por el Estado que es más un proceso de verificación de los resultados de la gestión.

   De otra parte, resaltó aspectos jurisprudenciales inherentes a la demanda y a la definición que la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han dado de agente retenedor y su situación como sujeto activo del delito, pronunciamientos de los cuales se puede concluir que se ha entendido que el agente retenedor y recaudador es un particular con funciones públicas transitorias.

7. Remisión. La Secretaría de la Corporación, en comunicación del 24 de septiembre de 2019, remitió el asunto al despacho de la suscrita magistrada para impartir el trámite correspondiente.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para conocer del presente recurso de súplica, de conformidad con lo establecido en los artículos 6º del Decreto 2067 de 1991 y 50 del Acuerdo No. 02 de 2015.

2. El recurso de súplica como etapa procesal posterior a la admisión y rechazo de las demandas de inconstitucionalidad

   A la luz de la normativa del Decreto 2067 de 1991, ‘por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional’, las etapas de admisión y rechazo de las demandas de inconstitucionalidad se encuentran claramente definidas.

   Mientras la fase de admisión de la demanda persigue sanear las deficiencias formales y materiales de la demanda con el objeto de evitar fallos inhibitorios, la etapa de rechazo busca excluir de la revisión de la Corte, las demandas que no fueron corregidas en término (luego de haber sido inadmitidas por el magistrado sustanciador), aquellas que fueron corregidas en forma insuficiente, las que recaen sobre normas amparadas por cosa juzgada constitucional o respecto de las cuales la Corporación es manifiestamente incompetente (arts. 2º y 6º Decreto 2067 de 1991).

   Así, el recurso de súplica se estructura como una etapa procesal posterior al rechazo de la demanda y su única finalidad es otorgar al demandante una oportunidad de defensa que le permita controvertir los fundamentos jurídicos del rechazo del libelo. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “El propósito de dicho recurso es el de permitirle al libelista cuestionar la validez del rechazo, cuando éste considera -justificadamente- que la providencia es contraria a derecho”.[5]

   En este sentido, el recurso de súplica tiene un carácter excepcional, lo que impide que se convierta en una nueva oportunidad para aportar razones que sustenten los cargos propuestos, corregir los yerros cometidos en la demanda o en el escrito de corrección, adicionar nuevos elementos de juicio que no fueron objeto de consideración y análisis por el magistrado sustanciador, o reformular la demanda[6]. De este modo, la competencia de la S. Plena se circunscribe al análisis de los motivos de inconformidad del recurrente con el auto de rechazo y, puntualmente, a determinar si la decisión de rechazo fue adoptada de manera equivocada por no valorar adecuadamente los planteamientos del demandante[7].

1. En el presente asunto, encuentra la S. Plena que el recurso de súplica contra el auto que rechazó la demanda presentada por el ciudadano W.J.B.B. fue presentado dentro del término de ejecutoria del mencionado proveído.

2. No obstante, la Corte considera que el recurso no debe prosperar en la medida en que por un lado, no se evidencian argumentos que controviertan los fundamentos jurídicos del rechazo de la demanda sino que se insiste en los argumentos iniciales y por el otro, el accionante plantea nuevos elementos de juicio respecto del cargo de vulneración del principio de igualdad que no fueron objeto de consideración y análisis por la magistrado sustanciadora, y por tanto, se pretende una reformulación de la demanda. En consecuencia, las providencias mediante las cuales se inadmite y se rechaza la demanda se encuentran ajustadas a la normativa constitucional y legal, como pasará a explicarse.

   2.1. En primer lugar, revisado el escrito de súplica se advierte una estructura similar al de demanda y la petición del recurrente está dirigida a que se declare la exequibilidad condicionada de los textos y no, como debió suceder, a que se admitiera la demanda por cuanto se habían subsanado los errores señalados por la magistrada sustanciadora en el auto de inadmisión. Bajo ese contexto, advierte la S. Plena que el actor no presenta argumentos contra el auto que rechazó su demanda sino que por el contrario, reitera la formulación de ella a través del recurso de súplica, lo cual escapa de la competencia de esta S., pues como se indicó anteriormente, la misma está restringida al análisis de los motivos de inconformidad del recurrente con el auto de rechazo y, puntualmente, a determinar si la decisión de rechazo fue adoptada de manera equivocada por no valorar adecuadamente los planteamientos del demandante.

   Aunque lo anterior basta para rechazar el recurso presentado, la S. procederá a analizar si el escrito de corrección logró satisfacer los presupuestos señalados en el auto inadmisorio y por tanto, si la decisión de rechazo de la demanda es adecuada y ajustada a derecho.

   2.1.1. En el auto inadmisorio se le recordó al actor la exigencia formal que debe cumplir al formular los cargos de inconstitucionalidad contra las normas acusadas, los cuales deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes y que en su argumentación no se observaban. Pese a lo anterior, concedido el término para la corrección, el actor se limitó a reiterar los argumentos esgrimidos en su demanda, sin que ofreciera elementos adicionales que permitieran al despacho de la magistrada sustanciadora asumir el conocimiento de la misma.

   En ese sentido, el demandante insistió en que las normas cuestionadas afectan la supremacía de la Constitución, fines constitucionales y el principio de legalidad (artículos 2, 4 y 6 de la CP) en la medida en que las interpretaciones jurisprudenciales y ahora la ley, asimilan a los agentes retenedores con los servidores públicos. Así, al no estar esa semejanza consagrada de forma expresa en la Carta Política, el legislador excede su competencia al emitir una ley que sí lo hace. Bajo estas premisas, el actor construye el cargo, como se indica en el auto admisorio, sin señalar o explicar las razones por las cuales no le es dado al legislador establecer esta equiparación especialmente en materia penal y frente al delito de omisión del agente retenedor, más aún, cuando por vía jurisprudencial se ha establecido que para estos efectos, el agente retenedor es un particular que ejerce funciones públicas en forma permanente o transitoria.[8]

   Y aunque en su escrito[9] señala que son diversas las razones por las cuales las fracciones normativas demandadas desconocen la Carta Superior y las afectaciones que se ocasionan a partir de su aplicación en investigaciones penales, no se advierte un análisis de cada una de ellas que permita establecer la inconstitucionalidad de las normas acusadas. Igualmente, se advierte un argumento acomodado y conveniente al sugerir sin mayor análisis, que la norma a aplicar es el artículo 402 del Código Penal y no el 14 de la Ley 1474 de 2011.

   Ahora, al abordar el desconocimiento del principio de igualdad el accionante no logra establecer de manera precisa los criterios de comparación entre los agentes retenedores y los servidores públicos en cuanto al ejercicio de funciones públicas –temporal o permanentemente – y al alcance de las normas cuestionadas, mucho menos pudo demostrar el trato discriminatorio, injustificado o arbitrario por parte del legislador al establecer la ampliación del término de la prescripción de la acción penal. El criterio de comparación señalado por el actor relacionado con la procedencia del cobro coactivo de manera simultánea al proceso penal en el caso de los agentes retenedores, no logra convencer de forma suficiente y pertinente pues no resulta relevante para comparar a los dos grupos de personas frente al manejo de los recursos públicos.

   Igualmente, se observa que el actor no presenta razones claras, pertinentes y suficientes en el cargo mediante el cual pretende demostrar que las normas cuestionadas no guardan relación con la finalidad de la ley o con la lucha contra la corrupción. Sus argumentos se advierten caprichosos en tanto afirma que la aplicación de esta norma perjudicaría a los agentes retenedores o constituiría una forma de presionar el correcto manejo de los dineros públicos.

   2.1.2. Bajo ese contexto, advierte esta Corte que le asiste razón a la magistrada sustanciadora, G.O.D., al considerar que los cargos presentados en la demanda carecen de certeza, claridad, suficiencia, especificidad y pertinencia ya que el accionante en sus escritos de demanda y de corrección basó su argumento en que la ampliación del término de prescripción penal del delito de omisión de agente retenedor constituye una extralimitación del legislador, por cuanto aquel no está contemplado como servidor público ni como particular que ejerce funciones públicas permanente o transitoriamente en la Carta Política. Por lo tanto, las interpretaciones en ese sentido y la aplicación de la norma, que equiparan en su criterio, al agente retenedor con un servidor público, desconocen disposiciones superiores.

   Los argumentos expuestos para respaldar su posición, se presentaron en el escrito de demanda y de corrección sin mayores explicaciones y sin las aclaraciones que ahora presenta en su recurso de súplica, de manera que se hubieran entendido sus argumentos de manera diferente.

   Por lo tanto, pretender que con la redacción más explícita de los cargos en el recurso de súplica se admita la demanda no es procedente, ya que como se indicó en precedencia, este no es el momento procesal para corregirlos.

   2.2. De otra parte, se observa un planteamiento de nuevos elementos de juicio respecto del cargo de vulneración del principio de igualdad que no fueron objeto de consideración y análisis por la magistrada sustanciadora, y por tanto, muestra una reformulación de la demanda. Sobre este punto, se advierte el desarrollo de un análisis de proporcionalidad de la medida, para concluir que la misma no es adecuada ni proporcional en tanto se pueden acudir a las sanciones que contempla el estatuto tributario para obtener el recaudo de los impuestos de manera oportuna.

   Al respecto, se insiste en que las explicaciones ahora señaladas no fueron expuestas ni en la demanda ni en el escrito de corrección, motivo por el cual, de los argumentos iniciales para explicar la vulneración del principio de igualdad, era posible que la magistrada llegara a la conclusión antes indicada y exigiera al actor razones pertinentes, suficientes y ciertas para respaldar el cargo. Esta situación, se repite, no fue rectificada en el momento oportuno ya que el escrito de corrección bajo argumentos repetitivos, persistió en afirmar de forma vaga y conveniente que los agentes retenedores y recaudadores no eran equiparables a los servidores públicos y por lo tanto, no era procedente el aumento del término de prescripción de la acción penal por el delito de omisión del agente retenedor.

   2.3. Por lo expuesto, la S. Plena recuerda que la súplica no es esta la etapa procesal para corregir los yerros de la demanda y del escrito de corrección. En este caso, de la lectura de sus escritos de demanda y de corrección de la demanda, no es posible establecer cargos pertinentes, suficientes, ciertos y específicos que demuestren que la aplicación de la ampliación del término de prescripción de la acción penal a los agentes retenedores resulta arbitraria y contraria a la Constitución.

3. Dentro de este contexto, no es admisible el fundamento del recurso de súplica bajo estudio, toda vez que en su escrito el actor no intentó controvertir los argumentos del auto de rechazo ni corrigió en su oportunidad los defectos advertidos por la magistrada sustanciadora, G.O., en el auto indamisorio. Por este motivo, los cargos presentados contra los artículos 20 y 83 del Código Penal y 14 de la Ley 1474 de 2011 no cumplen con los presupuestos jurisprudenciales que justifiquen el inicio de esta acción pública de constitucionalidad y se obtenga una decisión de fondo sobre el asunto sometido a consideración de esta Corporación

   Con base en estas consideraciones, la Corte negará el recurso de súplica de la referencia y, en consecuencia, confirmará el rechazo de la demanda, tal como fue ordenado por la magistrada sustanciadora.

4. No obstante, se advierte que el rechazo y la solución al recurso de súplica de una acción pública, no son un impedimento u obstáculo para que el demandante ejerza su derecho, pues puede desplegarlo en cualquier momento, presentando una demanda que contenga razones que cumplan con los requisitos constitucionales que permitan un estudio de fondo.

En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,