Sentencia de Tutela nº 707/11 de Corte Constitucional, 22 de Septiembre de 2011

Mediante escrito presentado por la señora B.P.M.R. el 16 de diciembre de 2010, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Popayán, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital estabilidad laboral reforzada y la protección de la niñez presuntamente vulnerados por el V. Apostólico de Guapi y Saludcoop EPS. Como sustento de la solicitud expone los siguientes

1. Hechos

   1.1. Indica que se vinculó mediante contrato de trabajo a término fijo como docente con el V. Apostólico de Guapi, a partir del 1° de febrero de 2010, siendo desvinculada el 10 de diciembre del mismo año (periodo académico oficial establecido por la Secretaría de Educación Departamental), con una asignación salarial de $ 863.802 mensuales.

   1.2. Expresa que una vez culmina el contrato laboral suscrito con el V. Apostólico de Guapi, éste no le es renovado en razón a su estado de gravidez a pesar que para ese momento tenía 6 meses de embarazo y era un hecho notorio.

   1.3. Considera que su despido fue injusto y pretende su reintegro laboral fundamentando su solicitud en que al no habérsele renovado su contrato por estar embarazada, no pudo seguir cotizando a Saludcoop EPS para acceder al servicio de salud y reclamar con posterioridad su licencia por maternidad.

2. Contestación de las accionadas

   2.1. Saludcoop EPS

   Mediante escrito radicado el 29 de diciembre de 2010, el representante legal de Saludcoop EPS expresa lo siguiente:

1. Que siempre se le ha prestado el servicio de salud a la accionante y por tanto no se le está vulnerando ningún derecho fundamental.

2. Que la petente presenta algunas incapacidades liquidadas pendientes de reconocimiento económico, pero no registra en el sistema la generación de incapacidad por licencia de maternidad.

3. Que el empleador VICARIATO APOSTÓLICO DE GUAPI aún no ha cobrado las incapacidades que se le deben a la señora P.M.R.. Por tanto, una vez se allegue la documentación pertinente se procederá a cancelarlas.

4. Que existen otros medios de defensa judicial para reclamar solicitudes de índole económica.

   Por lo anterior, solicita se desvincule a Saludcoop EPS de la presente acción de tutela y se declare la improcedencia de la acción.

   2.2. V.A. de Guapi

   En el expediente se observa que la accionada guardó silencio.

3. Decisiones Judiciales Objeto de Revisión

   3.1 Fallo de Primera Instancia

   El Juzgado Sexto Penal Municipal de Popayán (Cauca), mediante fallo proferido el 31 de diciembre de 2010, niega el amparo solicitado argumentando que si bien la accionante fue desvinculada estando embarazada, la terminación de dicho contrato no se dio con ocasión a esa situación sino por la terminación del periodo académico al igual que a los demás docentes.

   Consideró entonces que por esta razón la actora no podía reclamar el reintegro ni exigir por vía de tutela el pago de aportes a seguridad social por parte del V. Apostólico de Guapi.

   Finalmente, señaló que la accionante no ha solicitado el pago de la licencia por maternidad a Saludcoop EPS toda vez que su embarazo aún está en progreso. Sin embargo en la orden final de tutela advierte a la EPS que dicho derecho le asiste a la petente y por tanto una vez se materialice debe reconocérselo.

   Impugnación

   Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante impugna la decisión argumentando que se encuentra protegida por el fuero de maternidad y que se le están vulnerando sus derechos fundamentales.

   Indica que el a quo solo se limitó a hablar del pago de incapacidades y no se detuvo a analizar de fondo la situación de su desvinculación laboral por motivo de su embarazo, pese a que era un hecho notorio y a que se le están vulnerando los derechos fundamentales al que está por nacer.

   3.2. Fallo de Segunda Instancia

   El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán (Cauca), mediante sentencia proferida el 10 de febrero de 2011, confirma el fallo de primera instancia argumentando que el despido no se dio con ocasión al embarazo de la accionante sino por lo acordado en el contrato de trabajo suscrito entre el empleador y la petente. A continuación se transcribe lo dispuesto en la parte motiva de la Sentencia:

   “Pero no obstante lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa del despido, por el contrario el Despacho encuentra que lo pactado entre el V. Apostólico de Guapi y la señora B.P.M.M. fue un contrato individual de Trabajo a Término fijo inferior a un año, en este caso el No. 312-2010, suscrito a los 28 días del mes de julio de 2010, el cual en su Cláusula Quinta establecía de manera precisa el término de contratación el cual era desde el 1° de febrero hasta el 10 de diciembre de 2010. Lo anterior asociado a la constatación telefónica realizada por el a quo, en donde la accionante manifestó que en realidad estaba realizando era un reemplazo, nos permite inferir sin temor a equívoco alguno que a partir de la última fecha indicada, no persistían las condiciones para que la actora continuara ejerciendo su actividad como docente, concluyéndose finalmente que no existe ni existió nexo entre el embarazo y la terminación de la vinculación laboral existente entre la señora accionante y el VICARIATO APOSTÓLICO DE GUAPI ”. [1]

   Adicionalmente el ad quem expresó que la falta de prestación del servicio de salud por parte de Saludcoop EPS nunca fue alegado por la actora en la acción de tutela ni fue tema de decisión en la primera instancia.

4. Pruebas relevantes que obran dentro del expediente

   Con el expediente se allegaron las siguientes pruebas:

   - Copia de la historia clínica de la accionante en donde se verifica el estado de embarazo de la señora B.P.M.R..[2]

   - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora B.P.M.R..[3]

   - Copia del contrato de trabajo suscrito entre la señora B.P.M.R. y el empleador V.A. de Guapi. [4]

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la S. determinar si se vulneran los derechos al trabajo, mínimo vital estabilidad laboral reforzada, y a la protección de la niñez, de una mujer en estado de gravidez desvinculada del cargo de docente por el empleador argumentando el vencimiento del término del contrato.

   Para resolver el anterior problema jurídico la S. considera pertinente desarrollar los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra particulares; (ii) la especial protección constitucional de la mujer en estado de embarazo; y por último, (iii) procederá a revisar el caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares. Reiteración de jurisprudencia[5]

   3.1. Esta corporación ha establecido que es necesario para que opere la procedibilidad de la acción de amparo[6]:

   (i) La ausencia de otros mecanismos judiciales idóneos para la protección de los derechos.

   (ii) La presencia de un perjuicio irremediable y

   (iii) La vulneración de un derecho fundamental a un sujeto de especial protección constitucional.

   3.2. J. se ha reiterado que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 superior constituye una garantía mediante la cual se pretende asegurar la existencia de un instrumento judicial idóneo, encaminado a garantizar la protección de los derechos fundamentales de todas las personas en aquellos eventos en los que se encuentren en riesgo por cuenta de la actuación de una autoridad pública o, en determinados supuestos, con ocasión de la conducta de un particular.

   3.3. Aunque por regla general la acción de tutela no procede contra particulares, de acuerdo con el artículo 42, del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, se prevén algunas excepciones frente a dicha regla.

   (i) Cuando éste se encargue de la prestación de un servicio público, en cuyo caso ha reiterado la Corte, el ámbito de la igualdad entre los particulares se suspende o quebranta.

   (ii) Cuando la vulneración del derecho se deriva de una acción u omisión que vaya en detrimento de las personas que tienen relación con él.

   (iii) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente a ese particular.

   3.4. Así las cosas, cuando una mujer trabajadora es desvinculada en estado de embarazo por parte de su empleador y no le es renovado su contrato de trabajo, posiblemente llegará a existir una vulneración a los derechos fundamentales tanto de la madre trabajadora como del niño que está por nacer. En esa medida, es necesario entrar a estudiar el fondo del asunto para así poder tomar una determinación frente al caso en concreto[7].

4. Protección laboral reforzada a las mujeres trabajadoras en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia[8]

   4.1. El artículo 53 de la Carta comprende múltiples principios relativos a la orientación de las relaciones laborales. Dentro de dichos principios se encuentra la estabilidad en el empleo, que se materializa en el ordenamiento como una garantía del Estado Social de Derecho.

   Dicha estabilidad laboral tiene además un carácter reforzado en las mujeres trabajadoras que se encuentran en estado de gravidez o lactancia, en la medida en que deben gozar de una protección especial que garantice su permanencia en el empleo, para así poder obtener los correspondientes beneficios tales como salarios y prestaciones, de manera que se proteja a la madre trabajadora y al niño que está por nacer o que tiene escasos días de vida.

   Lo anterior, sin importar si se está o no en contra de la voluntad del empleador, ya que el mero hecho de estar embarazada o en fuero de maternidad no se convierte en una justa causa de despido; y la simple terminación del contrato no constituye excusa pertinente para no renovar el contrato laboral o retirar de dicha actividad a la trabajadora en esa situación[9].

   4.2. La protección reforzada a las mujeres trabajadoras en embarazo o lactancia también se ha desarrollado en innumerables instrumentos internacionales cuya fuerza vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurídico se constituye en un criterio amplio de interpretación de los derechos constitucionales. Sobre ello, en la Sentencia C-470 de 1997 esta Corporación enfatizó en el desarrollo dado por dichos instrumentos de la siguiente manera:

   “Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931”.

   Ahora bien, entrando al marco legal colombiano[10], se observa que tanto el código sustantivo del trabajo[11] como la jurisprudencia desarrollan la estabilidad laboral reforzada por estado de gravidez o lactancia en la mujer trabajadora, en el desarrollo de un contrato laboral, aplicando las siguientes reglas[12]:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por maternidad, de 12 semanas equivalentes a 84 días, remuneradas con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso durante la época del parto.

2. Sin importar el tipo de vinculación laboral, y siempre que no haya otra circunstancia que justificadamente autorice el despido, se proporcionará la protección a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de lactancia de los 3 meses posteriores al parto.

3. Para efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea madre biológica, esta se hará extensiva en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En igual sentido, la licencia se extenderá al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen a la trabajadora pública.

4. En caso de aborto o parto prematuro no viable, la trabajadora tendrá derecho al pago de descanso remunerado, siempre y cuando allegue al empleador los soportes pertinentes.

5. Durante los seis meses posteriores al parto, el empleador estará en la obligación de conceder dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada laboral, para amamantar a su hijo, sin que por ello se efectúe descuento alguno.

6. La prohibición de despedir a la trabajadora comprende el periodo de lactancia (es decir los tres meses siguientes al parto).

   En consecuencia, debido a la urgencia de protección derivada de la naturaleza misma del embarazo, el problema pasa del plano legal a convertirse en un asunto de relevancia constitucional, donde será por la afectación o no de derechos esenciales de la madre gestante y su hijo por nacer, que el amparo a los mismos deba ser denegado o concedido en acción de tutela, siempre y cuando se encuentren acreditados los siguientes presupuestos:

   (i) Que la terminación o no renovación del contrato haya tenido lugar durante la época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

   (ii) Que la terminación o no renovación del contrato sea una consecuencia del embarazo, y por ende que el despido no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique (justa causa);

   (iii) Que no medie autorización del inspector respectivo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o que no se presente resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; y

   (iv) Que la no renovación del contrato amenace el mínimo vital de la actora y/o su hijo por nacer.

   4.4. La Corte precisa, además, que si bien en una época fue exigible el requisito relacionado con la notificación formal del estado de embarazo al empleador, dicho requerimiento no es imperativo cuando por el avanzado estado de gestación de la mujer su estado de gravidez constituye un hecho notorio, o cuando la trabajadora por complicaciones en el proceso de gestación se ve obligada a ausentarse temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y presentó a su empleador una certificación médica sobre incapacidad donde señala el estado de gravidez como la causa de la incapacidad.[13] Así mismo, recientemente se ha avanzado en el sentido de excluir dicha verificación, al punto que este requerimiento, como quedó plasmado en la Sentencia T-095 de 2008, no puede interpretarse de forma restrictiva. Dijo entonces la Corte:

   “Esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.

   Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión.” [14]

   4.5. A este tenor, se han establecido una serie de reglas a seguir por los empleadores, sin importar el tipo de contrato[15], ya que “sin la protección especial que confiere el Estado a la mujer embarazada, muchas mujeres no podrán optar libremente por la maternidad, dadas las circunstancias adversas que tal decisión podría tener sobre la situación social, económica y laboral que deben afrontar muchas de ellas.”[16]

   Por tal razón es de precisar que, como se mencionó a la Sentencia T-095 de 2008[17], resulta desproporcionado negar la protección en aquellos eventos en los que no se da aviso al empleador. Ello en razón a que tanto el empleador como la trabajadora caen en un debate probatorio de difícil solución que deja a las mujeres en una situación grave de indefensión. Lo anterior conlleva a establecer:

   (i) Que en materia probatoria lo que se debe valorar no es la notificación al empleador sino la existencia de una causa objetiva para la terminación del vínculo laboral (situación que debe ser avalada por la autoridad de trabajo competente[18]) y

   (ii) Que durante el contrato de trabajo toda mujer que haya quedado en estado de embarazo activa su protección por el fuero de maternidad.

   4.6. Adicionalmente, esta S. considera necesario señalar que a partir del momento en que se da el fenómeno natural de la concepción durante cualquier contrato laboral, sin importar la vinculación, nace el fuero por maternidad. En esa medida, dicha protección se debe desarrollar en pro del amparo de la madre trabajadora y del niño que está por nacer, tal y como lo señala la Constitución. Al respecto, esta S. precisa lo siguiente:

   - La protección a la maternidad, al que está por nacer y a la mujer trabajadora, se materializan en el principio de la estabilidad laboral reforzada tanto durante el embarazo como en el periodo posterior al parto de los tres meses[19].

   - Sin importar la clase de contrato que se tenga, dicha protección se activa con el solo hecho de quedar embarazada durante el desarrollo del contrato laboral.[20]

   - El objeto de esta protección consiste en proporcionar tranquilidad y plena confianza a estas personas de especial protección que se encuentran en estado de indefensión frente al empleador que toma la decisión de efectuar la desvinculación sin una justa causa probada.

5. Análisis del caso concreto

   5.1. En el presente caso corresponde a esta S. determinar si ante la negativa del V. de Guapi a renovar el contrato de trabajo de la señora B.P.M.R., como docente, se vulneran sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, y a la protección de la niñez, al haber sido desvinculada pese a tener 6 meses de embarazo al momento de la terminación del contrato laboral.

   5.2. Para determinar si se protegen o no los derechos invocados, es preciso verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia:

1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

   De acuerdo al contenido del expediente, se verifica que el contrato de trabajo finalizó el 10 de diciembre de 2010, fecha para la cual la señora B.P.M.R. tenía 6 meses de gestación de conformidad con contenido en la historia clínica obrante a folio 7 del expediente.

2. Que a la fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado de gravidez, en razón a que la trabajadora debía notificar su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley.

   Frente a este requisito, como es sabido ya no es necesario el previo aviso al empleador. En todo caso, de acuerdo con el tiempo de gestación de la accionante, su estado de embarazo se considera un hecho notorio.

3. Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.

   De acuerdo a esta regla y a la posición actual en la jurisprudencia proferida por esta Corporación, lo que se ha interpretado es que basta con que se dé el fenómeno natural de la concepción para que nazca el derecho y protección de la estabilidad laboral reforzada de la madre trabajadora en estado de embarazo.

   No obstante lo anterior, de acuerdo con el expediente, se evidencia que los jueces de instancia niegan el derecho a la petente basando su decisión en una comunicación telefónica sostenida por el a quo con la accionante, según la cual aseguran que la señora B.P. aceptó que su despido se produjo no en razón a su estado de embarazo sino por la terminación de todos los contratos de trabajo de los demás docentes.

   Esta S. precisa que si bien el método empleado por el a quo en principio es idóneo, con base en la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, en esta ocasión los argumentos expuestos por los jueces no son suficientes para desvirtuar la responsabilidad del V.A. de Guapi y no fueron aplicados en pro de la protección de la accionante como sujeto de especial protección constitucional, máxime cuando no se observó por parte del empleador respuesta alguna en el tiempo dado para la contestación de la acción de tutela.

   En esa medida, y dado que no existe ninguna otra prueba que logre desvirtuar lo afirmado por la petente dentro de la acción de tutela, en este caso para garantizar los derechos fundamentales tanto de la madre trabajadora como del niño que está por nacer, opera la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[21], según el cual, a la luz de los principios de celeridad, inmediatez y buena fe que rigen la actuación judicial, ha de entenderse que si la entidad requerida por el juez en el acto de notificación de la acción no hace uso de su derecho de defensa y no contesta la solicitud de pronunciarse sobre lo expuesto en la demanda, se presumen ciertos los hechos[22].

   Por lo tanto, en este caso se presume que la accionante fue desvinculada y no se le renovó su contrato de trabajo, debido a su estado de embarazo.

4. Que no medie autorización expresa del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública.

   Del mismo modo, frente este requisito, no reposa prueba alguna que indique la solicitud de autorización para efectuar la desvinculación laboral de la petente.

5. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer[23]

   En cuanto a esta regla también se aplica el principio de presunción de veracidad[24].

   5.3. Por lo expuesto, se revocará el fallo de segunda instancia dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán el 10 de febrero de 2011, que a su vez confirmó el emitido por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Popayán (Cauca), debido a que dicha providencia desconoció los mandatos constitucionales sobre la especial protección constitucional de la cual gozan las mujeres en estado de embarazo. En su lugar se concederá el amparo impetrado, ordenando al V. Apostólico de Guapi que reintegre a la señora B.P.M.R. al cargo que desempeñaba o a otro en condiciones similares, cancele la indemnización equivalente a los salarios de sesenta días como sanción por acto discriminatorio de desvinculación de que trata el artículo 239 del C.S.T., así como los salarios y las prestaciones correspondientes al tiempo que haya estado desvinculada, toda vez que el despido careció de todo efecto.

   5.4. Ahora bien frente a la vinculación de Saludcoop EPS, lo que se observa tanto a su intervención como en el contenido del expediente es que en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales de la petente, ya que para el instante en el que se interpuso la acción de amparo, aún el embarazo estaba en progreso. Sin embargo, esto no obsta para advertir a esta entidad sobre el derecho de la señora Mera Ramírez de obtener el pago de la licencia por maternidad una vez haya dado a luz y allegue los documentos pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,