Sentencia de Tutela nº 768/15 de Corte Constitucional, 16 de Diciembre de 2015

Anotación preliminar

Como medida de protección de la intimidad de los niños involucrados en este proceso, la S. ha decidido suprimir de la providencia sus nombres verdaderos y los de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificación[1].

1. La solicitud

   S., el 8 de abril de 2013, presentó acción de tutela contra el ICBF, por una presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener una familia y no ser separado de ella, los que, según afirma, le fueron vulnerados por el ICBF al proferir la resolución de declaratoria de adoptabilidad de su hijo A..

   La señora S., en el libelo demandatorio, afirmó que presenta la tutela con el propósito de que su hijo sea reintegrado, toda vez que lo entregó al ICBF porque se “encontraba en malas condiciones económicas para sostenerlo”.

   Añadió que trabaja “en la casa de familia de la señora M. en el Barrio Ciudad 2000.”

2. Hechos relevantes

   La demandante, el 11 de abril de 2013, rindió ampliación de declaración dentro del proceso de tutela de la referencia ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali.

   De conformidad con el acta de dicha actuación se pueden extraer los siguientes hechos:

   -S. tiene 5 hijos: A., M., J., O. y A..

   1. y O. viven con la abuela, mientras que M. y J. con una tía.

   -La señora S., el 13 de mayo de 2009, entregó, temporalmente, al ICBF a su hijo A. por su precaria situación económica[2].

   -Al decir de la demandante, el ICBF inició el proceso de restablecimiento de derechos que culminó con la declaratoria de adoptabilidad de A., sin que le fuera permitido hacerse parte de dicho proceso.

   Igualmente, aseveró que la entidad demandada le impidió a A. sus visitas.

   -Según la peticionaria, acudió a varias entidades[3] con el fin de que le ayudaran a recuperar a su hijo pero no obtuvo ningún resultado positivo.

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela

   El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, mediante auto del 11 de abril de 2013, admitió la demanda y corrió traslado al ICBF, para que se pronunciara sobre los hechos que motivaron la presente acción.

   Así mismo, dispuso la vinculación al trámite del Juzgado Noveno de Familia de Cali, quien declaró la adopción legal de A..

   3.1. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Coordinadora del Grupo jurídico del ICBF, solicitó se negara la tutela por las siguientes consideraciones:

   -En la actuación administrativa desplegada por el ICBF, se advierte que en ningún momento se le vulneraron los derechos a la señora S..

   Por el contrario, se hace énfasis en que se le brindaron a ella y a la familia extensa, todas las garantías de participación en el proceso de restablecimiento de derechos con el fin de que el niño tuviera la posibilidad de ser reintegrado a su medio familiar, pero no se encontró la red de apoyo.

   -La señora S., en la ampliación de declaración, refirió que tiene 5 hijos frente a los cuales “no ha cumplido” su rol de madre, pues, el cuidado y guarda de 4 de ellos ha estado a cargo de la familia extensa (abuela y tía) y a A., el hijo que permanecía más tiempo con ella, lo tenía expuesto a la mendicidad.

   Destacó que no obstante la señora S., por iniciativa propia llevó a A. al ICBF, posteriormente, no demostró compromiso para cumplir las orientaciones psicosociales que le brindaban la posibilidad de reintegrarlo al hogar. Por el contrario, fue una madre ausente y mostró desinterés en el proceso.

   A su juicio existió abandono físico y emocional por parte de la accionante a su hijo A..

   -La decisión adoptada por el ICBF fue el resultado de un juicio de equilibrio en beneficio de A. y, no simplemente, el adelantamiento de un procedimiento mecánico y formal.

   -Consideró importante tener en consideración que una vez se concreta la adopción, los nexos del adoptado con su familia de sangre se extinguen y, por disposición legal, su nueva familia viene a ser la adoptante, siempre y cuando no sobrevengan nuevas circunstancias que coloquen al menor de edad en un estado diferente.

   Así, explicó, al extinguirse los lazos filiales con la familia biológica, no es posible legal y válidamente, que persona alguna, consanguínea o no, agencie derechos del niño, niña y adolescente y menos con el propósito de restituirlo al seno de la antigua familia. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de que pueda sobrevenir una situación que viabilice el estado propicio para que sea nuevamente adoptado, lo cual, en este caso, no acontece.

   En efecto, agregó después de que A. fue adoptado, de conformidad con los distintos informes post adopción, no ha sobrevenido una situación que vulnere sus derechos. Por el contrario, el niño tiene garantizados todos sus derechos y se viene acoplando bien a su nueva familia.

   -Manifestó que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la adopción es un mecanismo orientado a satisfacer el interés superior del menor de edad cuando la familia natural no provee las condiciones necesarias para su desarrollo, mediante la ubicación en un núcleo familiar apto. Este es el caso del nuevo hogar de A. que proporciona al niño todos sus derechos fundamentales de carácter prevalente garantizados (sentencia C-804 de 2001).

   Estimó que la anterior situación favorable para el niño surgió, una vez culminó el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y se adelantó el proceso judicial de adopción ante un juez de familia.

   -Precisamente, concluyó, desde el momento en que ingresó A. al ICBF, todas las actuaciones estuvieron orientadas a garantizar sus derechos conforme el artículo 9 de la Ley 1098 de 2006, según el cual: “todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, niñas y adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier persona”.

   3.2. El Juzgado Noveno de Familia de Cali, pese a que fue notificado del escrito introductorio de la tutela, no se pronunció al respecto.

1. Sentencia de primera instancia

   El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, mediante providencia del 25 de abril de 2013, negó el amparo al considerar que no fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso invocado por la demandante, por las siguientes razones:

   -En primer lugar, la medida de declaratoria de adoptabilidad que se profirió en el proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de A., tuvo en cuenta las particulares condiciones del niño.

   -En segundo término, en numerosas ocasiones fueron libradas comunicaciones tanto a la señora S. como a sus familiares, con el fin de que se vincularan al trámite administrativo e iniciaran el proceso de orientación psicosocial que pretendía determinar, si se encontraban en condiciones de asumir el cuidado del niño.

   Sin embargo, el informe de la visita domiciliaria a la familia extensa y los distintos conceptos que rindieron el equipo de profesionales que estuvieron a cargo del proceso concluyeron que A. continuaría en situación de vulnerabilidad, si regresaba con su señora madre y/o familiares.

   Además, contra las decisiones proferidas por el ICBF y por el Juzgado Noveno de Familia de Cali, la demandante, no presentó recurso alguno. Solo en febrero de 2013, cuando ya habían transcurrido 9 meses desde que el mencionado juez de familia declaró la adopción legal de A., se propuso recuperarlo.

   En este orden de ideas, la acción constitucional promovida por la señora S. no está llamada a prosperar, toda vez que contó en su momento con el mecanismo judicial idóneo para reclamar los derechos que consideraba se le habían conculcado y no hizo uso de él, luego, salvo mejor criterio, no pueden ser discutidos, ahora, en sede de tutela atendiendo a la naturaleza única y constitucional que ostenta la misma.

2. Impugnación

   La demandante impugnó el fallo de primera instancia al considerar que no se tuvo en cuenta que, en forma voluntaria y responsable, entregó a A. al ICBF porque, en ese entonces, no tenía las condiciones para prodigarle el cuidado necesario. Sin embargo, su situación cambió, pero la entidad se negó a reintegrarle a su menor hijo y no permitió, ni siquiera, visitarlo para saber las condiciones en las que se encontraba y para que él se enterara que tiene una madre que se preocupa por su bienestar.

3. Segunda instancia

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, S. de Decisión Constitucional, mediante sentencia del 13 de junio de 2013[4], revocó la decisión impugnada con fundamento en las siguientes consideraciones:

   -Revisada la actuación administrativa que culminó con la declaratoria de adoptabilidad del niño A., se advirtió que no resulta proporcional la medida adoptada por el ICBF de apartar del proceso de restablecimiento de derechos a la señora S. condicionándola a la práctica de un examen psiquiátrico del cual no se sabe cuáles fueron el resultado del mismo[5], después de un incidente que se presentara entre la demandante y una funcionaria del Centro de Adopciones C.;“…en el sentir de la S. la actitud quizá agresiva de la fémina, lo fue en pro de recuperar a su hijo por el cual el amor de madre se despertó con mayor fuerza en ese momento al ser enterada que sería entregado definitivamente en adopción más nunca la historia del menor refleja que esta actitud de agresividad y violencia la hubiese desplegada contra su pequeño infante y que por este motivo el menor se encuentre afectado, por el contrario, la madre del niño al verse sin recursos para suplir sus alimentos y demás necesidades del menor, consiente (SIC) de ello lo entrega al Estado, pero para su protección evitando que corriera riesgos de un analfabetismo y los que acarrea la mendicidad y la calle, más nunca expresó su deseo de que su hijo fuera entregado en adopción”.

   -A A., no se le garantizó su derecho a ser oído, desde que inició el proceso de restablecimiento de derechos[6] hasta cuando el juez de familia lo declaró adoptado legalmente.

   Las pruebas aportadas por el ICBF no hacen referencia a entrevista, audiencia, testimonio o versión alguna en la que el menor de edad hubiese sido escuchado en relación con su entorno familiar.

   -No obstante que el menor estuvo bajo el cuidado de los profesionales, fue mínimo el esfuerzo de ellos en rescatarlo, esto lo acredita la prueba contentiva de la ficha biopsicosocial realizada en abril de 2010, visible a folio 105, en la que se lee:

   “IMPORTANCIA DE LA ADOPCIÓN para el niño desde el punto de vista administrativo-legal, el niño requiere que se restituya el derecho a crecer en medio familiar…el niño aun NO ha interiorizado ni comprendido totalmente que es la adopción. TODAVÍA MANIFIESTA RECUERDOS POSITIVOS CON RELACIÓN A SU MADRE BIOLÓGICA.

   PERFIL QUE SE SUGIERE DE LA FAMILIA ADOPTANTE: Persona, pareja o familia que acepte Niño con dificultad en el control de impulsos, desfase escolar y comportamientos agresivos…”

   Según este concepto, el niño tenía capacidad de entender su contexto familiar y podía emitir una opinión frente a él. Sin embargo, los funcionarios del ICBF le desconocieron este derecho fundamental y adoptaron una decisión que, a juicio de la S., generó mayores lesiones a los derechos de quien se buscaba proteger; “nótese que pese a la edad que ostenta el niño 9 años quizá se niega ha (SIC) interiorizar y comprender que es la ‘adopción’ con actitudes de agresividad y desfases en sus impulsos que lo ponen en tela de juicio y que menguan sus posibilidades para ser adoptado, toda vez que esta condición del menor debe ser puesta de manifiesto a quien pretenda su adopción”.

   -Los testimonios de los familiares de la demandante, no reflejan que ella esté en imposibilidad física o moral para tener a su hijo, tan solo evidencian obstáculos de tipo económico. Tampoco se deduce que haya dejado abandonados a sus demás hijos, pues, según la referencia que se tiene, ellos se encuentran con la familia extensa -la abuela y tía-.

   -Si bien es cierto, A. al momento de ingresar al ICBF se encontraba desmejorado físicamente y el proceso psicosocial con la familia extensa encaminado a verificar la idoneidad de alguno de los familiares para asumir el cuidado y manutención del niño arrojó un resultado negativo, es de vital importancia destacar que la actuación de la entidad se originó a petición de la madre del menor de edad, con el fin de que se le satisficieran las necesidades que ella no le podía suplir.

   El instituto demandado al evidenciar la situación económica de la demandante, en aplicación del principio constitucional del interés superior del niño y del inciso segundo del artículo 56 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, debió adoptar las medidas pertinentes para inscribirla en un programa del Estado que le permitiera suplir alguna de sus necesidades básicas y no iniciar, como lo hizo, el trámite de adopción del menor de edad.

   -El ICBF adoptó la medida de restablecimiento más drástica y separó al menor de edad de su ambiente familiar que, aunque desvertebrado, constituía para el niño un recuerdo positivo para, finalmente, trasladarlo a otro desconocido.

   -La irrevocabilidad de la adopción no significa que en casos en los que se han desconocido los derechos del niño, niña y adolescente y los de su familia, no proceda ésta de manera excepcional. Tampoco que los hechos que dan lugar a esta decisión no puedan alegarse al interponerse el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia judicial que la declara.

   “Lo anterior significa que la irrevocabilidad no se puede oponer cuando las actuaciones surtidas al interior (SIC) del proceso administrativo de protección han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente. De ahí la importancia de que en este procedimiento los funcionarios del ICBF como los jueces, evalúen con rigurosidad las pruebas que obran en el expediente; además que tengan en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente y la participación de su familia de origen o extensa”.

   -En este caso, el ICBF, no aplicó lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 1098 de 2006, que le permitía al menor de edad otra alternativa de acercamiento familiar, con lo cual no se le brindó al niño este beneficio. Tanto la abuela materna como el tío manifestaron su deseo de acogerlo y la entidad demandada con fundamento en circunstancias de pobreza extrema consideró que la ubicación en medio familiar no era apta. Específicamente, señaló: “la familia carece de recursos personales y familiares para asumir la responsabilidad y crianza de A.. Esa falta de recursos personales, entiéndase: “como la falta de dinero para desplazarse y atender las visitas y citas que exigían la labor social del menor”.

   Estas circunstancias, fueron tenidas en cuenta por la entidad desde que el menor de edad ingresó al ICBF, el 13 de mayo de 2009. Precisamente, en el auto de Apertura de Investigación del Proceso de Restablecimiento de Derechos, se consignó:

   “Teniendo en cuenta que no hay red socio-familiar extensa que pueda proteger y formar al niño, que su madre no cuenta con recursos necesarios para salir de la situación de extrema pobreza para evitar situación de vida en calle, el equipo determina que es necesario tomar medida de protección en hogar sustituto como medida provisional de restablecimiento de derechos”.

   Tan solo 20 días después de que el menor de edad ingresara al ICBF, esto es, el 2 de junio de 2009, dicha medida fue modificada por otra consistente en internación en el Centro de Adopciones C..

   Concluye el ad quem: “el ICBF ha vulnerado el derecho fundamental a la unidad familiar del menor, pues adoptó una medida de protección sin haber escuchado al menor, y más aún sin lograr como Institución que antes de ser reintegrado a un nuevo hogar desconocido, se tratara de un niño sano mentalmente que hubiese aceptado su condición y que tenga una ayuda frente a esos recuerdos POSITIVOS de su madre biológica los que no le pueden ser arrebatados para que haga parte de otra unidad familiar cuando su mente recuerda POSITIVAMENTE a su madre biológica, de ahí que no existen para la S. fundamentos claros, para que el menor haya sido declarado en ADOPCIÓN, consecuente con ello ya se ha proferido una sentencia de adopción, pues no les preocupó esta faceta positiva que el niño tiene de su madre bilógica, y menos aún no desplegó ninguna acción tendiente a mantener y preservar el vínculo afectivo con su señora madre, por lo que se considera el trámite administrativo que adelantó el ICBF viciado”.

1. Una vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta S. de Revisión, se observó que en el trámite de la tutela, en primera y segunda instancia, no fueron vinculados los ciudadanos extranjeros a quienes se les concedió la adopción del niño A., quienes pueden verse afectados con la decisión que se tome en sede de revisión.

   Si bien, es criterio de esta Corporación, no tramitar directamente el incidente de nulidad por falta de notificación cuando éste se detecta en el trámite de Revisión, -ordenando la devolución del expediente al juez de primera instancia para lo de su competencia-, también es cierto que, en casos especiales, cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, la Corte Constitucional ha vinculado directamente al proceso a quienes no fueron llamados y registran un interés en el mismo.

   En virtud de lo anterior, y como el presente caso, involucra a un menor de edad, la S. Cuarta de Revisión, mediante proveído de diciembre 12 de 2013, resolvió:

   “PRIMERO: VINCULAR al presente trámite de revisión a los ciudadanos extranjeros, padre y madre adoptantes del menor ALEJANDRO.

   SEGUNDO: ORDENAR que, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, se ponga en conocimiento de los ciudadanos extranjeros padre y madre adoptantes del menor ALEJANDRO, el contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente, así como de las contestaciones rendidas por la parte demandada, las decisiones de instancia y demás documentos que conforman el expediente, a fin de que en el término de un (1) mes se pronuncien al respecto.

   Para el cumplimiento de tal diligencia, la Secretaría General de esta Corporación queda facultada para realizar las solicitudes del caso y adelantar las gestiones pertinentes ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.”

   Así mismo, la S. de Revisión decidió ordenar las siguientes pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia:

   TERCERO: SOLICITAR tanto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Regional V.d.C., como a la Dirección Nacional de Protección, Subdirección de Adopciones con sede en Bogotá que, dentro del término máximo de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, se pronuncien respecto de la censura del juez de tutela de segunda instancia en el sentido de no haber recabado del menor su opinión sobre la posibilidad de ser dado en adopción a otra familia ni tampoco haber solicitado el consentimiento de la madre para ello…”

   CUARTO: SOLICITAR tanto al Instituto Colombiano de Bienestar familiar –ICBF- Regional V.d.C., como a la Dirección nacional de protección, Subdirección de Adopciones que, tal como ha venido ocurriendo, a través de la Fundación C. y la Gladney Center for Adoptión, allegue un actualizado y pormenorizado informe post adopción en el que se detalle la situación del menor y las condiciones de todo orden en que se encuentra dentro de su nueva familia, pronunciándose particularmente sobre el interés que pueda tener por saber de su familia biológica y su eventual deseo de contactarse con ella, si así hubiese ocurrido. Para la presentación de tal informe se concede el término de un (1) mes.”

   1.1. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 22 de enero de 2014, remitió al despacho del Magistrado Ponente, una comunicación firmada por L.A.G.B., Profesional Especializado con asignación de Funciones del cargo de Subdirector de Adopciones del ICBF. Dicho funcionario anexó el informe psicológico de A., el cual fue elaborado por los profesionales especializados del Centro de Adopciones C. que estuvieron a cargo del menor de edad, mientras permaneció en la institución.

   En dicho informe se plasmaron las actuaciones realizadas en favor de A., la vinculación de la familia biológica y extensa, intervenciones al niño para el manejo del duelo y resignificación del efecto traumático de sus vivencias negativas mientras se encontraba con su familia y finalmente la preparación del niño para una posible adopción (acorde con la medida definitiva tomada por la Defensoría de Familia de declaratoria de adoptabilidad ante la imposibilidad de un reintegro familiar). En esta fase, se destaca la entrevista realizada al menor de edad sobre su posición frente a la adopción[7].

   Así mismo, el citado profesional remitió a esta S., un escrito de la Defensora de Familia, mediante el cual esta funcionaria asegura que desde el inicio del proceso de restablecimiento de derechos se realizó la vinculación de la madre, la abuela materna y la tía del niño, indicando los resultados obtenidos[8].

   En relación con el consentimiento de S. frente a la adopción de A., la Defensora de Familia manifestó que este no es procedente, toda vez que la señora S. no solo abandonó el proceso de atención ofrecido a su hijo, sino también a él, física y emocionalmente.

   1.2. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 24 de enero de 2014, remitió al despacho del Magistrado Ponente, una comunicación firmada por L.A.G.B., Profesional Especializado con asignación de Funciones del cargo de Subdirector de Adopciones del ICBF, en el que da cuenta del informe del seguimiento post adopción efectuado el 4 de enero de 2014 en el que se conceptuó que el proceso de adaptación del niño al entorno familiar nuclear y extenso y al entorno de su comunidad ha sido positivo[9].

   Así mismo, remitió la entrevista que se les efectuó a los padres adoptivos y al niño, vía Skype, el 21 de enero de 2014[10].

   Finalmente, el aludido profesional envió el informe psicológico de A. realizado por M.C.S., Psicólogo Clínico de la Subdirección de Adopciones del ICBF[11].

2. Posteriormente, la S. Cuarta de Revisión, mediante proveído de noviembre 10 de 2015, para mejor proveer la decisión por tomar en el proceso de la referencia, decidió:

   “SOLICITAR al Director Regional del V.d.C. del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Dr. J.A.M., que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presenta auto, informe a la S. Cuarta de Revisión, si el ICBF con anterioridad al trece (13) de Mayo de 2009, adoptó alguna medida de restablecimiento de derechos en relación con el niño ALEJANDRO. Si la respuesta es afirmativa, indique: cuándo, cuál y el motivo de la misma.

   Igualmente, se requiere determinar si, otros hijos de la señora S., han sido cobijados con medidas de restablecimiento de derechos por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.”

   2.1. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 30 de noviembre de 2015, remitió al despacho del Magistrado Ponente, una comunicación firmada por J.A.M.B., Director Regional del ICBF, V.d.C., en la que informa que R.E.S.O., Defensora de Familia del Centro Zonal Santa Rosa de Cabal, Regional Risaralda adelanta un proceso de restablecimiento de derechos correspondiente al niño M., hermano biológico de A.[12].

3. Luego, esta S. de Revisión, a través de proveído de diciembre 1 de 2015, solicitó a la “Registraduría Nacional del Estado Civil, R.V.d.C., que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente auto, remita a la S. Cuarta de Revisión, el documento que dio origen al registro civil de nacimiento de A. identificado con NUIP 1105926955 e indicativo serial 35464930.”

1. Competencia

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a la S. definir si en el proceso de restablecimiento de derechos que se promovió en favor de A. se vulneró el derecho al debido proceso y a tener una familia y no ser separada de ella.

   Para tal fin, esta S. se referirá a: (i) procedibilidad de la acción de tutela; (ii) el interés superior del niño, niña y adolescente; (iii) la protección constitucional del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella; (iv) el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos; (v) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos; (vi) el proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de A., para luego, finalmente, dar solución al caso objeto de estudio.

3. Subsidiaridad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

   De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial que propende a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por acción o por omisión las autoridades públicas, y en determinadas circunstancias,[13] los particulares, vulneren o amenacen tales derechos constitucionales.

   A la luz de lo expuesto, esta Corporación ha reiterado que la acción constitucional tiene un carácter residual y subsidiario, por cuanto solo procede cuando el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste se promueva para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   Bajo este entendido, la Corte ha concluido que “…por su propia finalidad, la acción de tutela está revestida de un carácter extraordinario, que presupone el respeto por las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus propias acciones, procedimientos, instancias y recursos[14], a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras autoridades jurisdiccionales.”[15]

   Con todo, no obstante la regla general consiste en que deberán someterse para su resolución los conflictos jurídicos relacionados con derechos fundamentales, a las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas-, el juez constitucional será quien defina en cada caso, si el medio de defensa al alcance de los afectados, es eficaz y lo suficientemente expedito para dispensar una protección inmediata de los derechos vulnerados o amenazados, de no ser ello así, la acción constitucional se erige como el mecanismo directo de protección.

   Esta argumentación, encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, al aludir a las causales de improcedencia de la acción de tutela, indica que la existencia de otro mecanismo de defensa judicial tendrá que ser calificada “en concreto” por el juez, quien evaluará el grado de eficiencia y efectividad del medio judicial respecto a las específicas circunstancias en que se encuentre el demandante al momento de implorar la protección del derecho presuntamente amenazado o vulnerado.

   Sobre este aspecto, este Tribunal, ha señalado que el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna más flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional (niños, personas que sufren algún tipo de discapacidad, mujeres embarazadas, madres cabeza de familia, ancianos y desplazados) en consideración al estado de debilidad manifiesta en que se encuentran y de la especial protección que la Constitución les ofrece.

   Sobre el particular la Corte, en sentencia T-515 A de 2006[16], señaló:

   “Ahora bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales[17].

   Así, en aras de hacer efectiva la especial protección que el constituyente ha dispuesto para sujetos tales como los niños, las mujeres cabeza de familia, los ancianos, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, el juez constitucional debe estudiar las características del perjuicio irremediable con un criterio de razonabilidad más comprensivo, de tal suerte que, en relación con estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad, se permita ampliamente su acceso al mecanismo de protección de derechos fundamentales.”

   En el caso objeto de análisis, la Corte estima que el presupuesto de subsidiaridad se encuentra satisfecho, toda vez que la accionante, presuntamente, no tuvo la oportunidad de participar en las actuaciones desarrolladas por el ICBF, las cuales culminaron con la declaratoria de adoptabilidad de su hijo A..

   Ello explica, en principio, el por qué, durante la actuación administrativa no se interpusieron recursos, ni existió oposición contra la resolución que declaró en situación de adoptabilidad al niño, motivo por el cual se cerró la posibilidad de acudir al mecanismo de homologación ante el juez de familia al que según el ordenamiento jurídico pueden acudir las personas afectadas con la declaratoria de adoptabilidad, toda vez que no se cumplieron los presupuestos necesarios para que dicha figura procediera.

   Vale la pena recordar que la competencia del juez de familia en el trámite de la homologación no sólo se restringe a un mero control sobre las formas y el procedimiento de la actuación administrativa, sino que le permite establecer si aquella atendió el interés superior del niño, niña o adolescente, pudiendo incluso ordenar las medidas que considere necesarias para restablecer los derechos[18].

   Sin embargo, si en gracia de discusión se hubiera acudido, en este caso, a la homologación, según este Tribunal[19], excepcionalmente, también procedería la acción de tutela, por cuanto, presuntamente, la actuación administrativa desplegada por los funcionarios del ICBF, vulneró derechos de raigambre fundamental.

   Con todo, la S. examinará de fondo el asunto planteado, en tanto la decisión proferida por la entidad demandada es definitiva e irreversible, toda vez que la resolución que declara en situación de adoptabilidad a un menor de edad se erige como una determinación de tal entidad que resulta de gran incidencia sobre sus derechos, por lo cual de comprobarse la veracidad de las afirmaciones de la demandante existiría una afectación de las prerrogativas fundamentales de ella y de A. que se tornaría aún más gravosa en el evento de que el niño no se hubiera acoplado a su nueva familia con quien a la fecha de la presentación de la acción de tutela ya había convivido por espacio de un año.

4. Sobre el interés superior del niño, niña y adolescente. Reiteración de jurisprudencia

   En consideración a su situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y por ser quienes representan el porvenir de las naciones, los niños, niñas y adolescentes, han centrado el interés de los estados y de la comunidad internacional, que los ha declarado como sujetos de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la Familia, para garantizarles un tratamiento preferente y preservarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas[20].

   Este tratamiento preferencial que implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que enmarca la actuación del Estado y de los particulares en las materias que los comprometen[21], tiene un manifiesto reconocimiento en el derecho internacional a través del principio que se conoce como “interés superior del menor”.

   Dicho principio, inicialmente, fue consagrado en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente reiterado en otros instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San J. de Costa Rica) y la Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[22]. Este último instrumento trata el principio de “interés superior del menor”, en el artículo 3°, numeral 1°, señalando: “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niños.”

   En armonía con los anteriores convenios internacionales, la Constitución Política consagró expresamente en el artículo 44 el principio especial de protección del niño, niña y adolescente, a través de los siguientes postulados esenciales: “(i) le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii) establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.”[23]

   Así mismo, este principio ha sido desarrollado en el plano legal por el Código de la Infancia y Adolescencia. El artículo 8 de esta normatividad señala que “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

   En la jurisprudencia de este Tribunal, el interés superior del niño, niña y adolescente ha sido entendido como el reconocimiento de una “caracterización jurídica” particular, basada en el criterio prevaleciente de sus intereses y derechos, que obliga a la familia, a la sociedad y al Estado, proporcionarle un trato acorde con esa prevalencia con el propósito “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”[24].

   El principio de interés superior del menor, según la Corte, debe proyectarse sobre toda la acción del Estado y de la sociedad, “de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad.”[25]

   El contenido de dicho interés para esta Corporación, “sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuido que requiere su situación personal.”[26]

   Ahora bien, como las autoridades administrativas y judiciales cuentan con un importante margen de discrecionalidad para definir cuál es la medida que se debe adoptar para favorecer el “interés superior del menor”, la Corte en la Sentencia T-510 de 2003[27], estimó que en todo caso, deberán atenderse tanto consideraciones de tipo fáctico como jurídico para establecer criterios claros en el análisis de situaciones específicas. Esto dijo, esta corporación:

   “Para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas -las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo aspectos aislados-, como (ii) jurídicas -los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil-.”

   Posteriormente, la Corte, en Sentencia T- 397 de 2004[28], concretó dicho criterio, a través de la siguiente regla jurisprudencial: “las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un niño, niña o adolescente -incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones de los profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión.”

   Con fundamento en la citada regla, este Tribunal, en la sentencia citada en precedencia, redefinió los criterios que deben tenerse en cuenta para adoptar las medidas para favorecer el interés superior del niño, niña y adolescente, las cuales son: (i) la garantía de su desarrollo integral, (ii) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, (iii) su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de sus derechos y (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña y adolescente involucrado.

   En suma, cuando se trata de un caso que compromete los derechos de un niño, niña y adolescente, es menester recurrir al principio de primacía de su interés superior. En caso de duda en la forma cómo debe satisfacerse dicho interés, los funcionarios administrativos y judiciales, según la jurisprudencia, deben realizar las consideraciones fácticas y jurídicas sobre la materia para lo cual cuentan con un amplio margen de discrecionalidad siempre busquen adoptar una decisión acorde con los criterios de índole general delineados por la Corte constitucional.

5. Sobre la protección constitucional del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Reiteración de jurisprudencia

   La Corte ha estimado que el derecho a tener una familia y no ser separado de ella es uno de los criterios guía para determinar el bienestar del niño, niña y adolescente, toda vez que la familia se constituye como el espacio natural de su desarrollo y, es a su vez, en primer lugar, la que mejor puede garantizar las necesidades afectivas, económicas, educativas y formativa de aquellos.

   Bajo esa lógica, el artículo 44 de nuestra Carta Magna, consagra que son derechos fundamentales de los niños tener una familia y no ser separados de ella, la vida, la integridad física, la salud, el cuidado y el amor. Derechos que no solamente resultarían transgredidos si se obstaculiza la constitución del núcleo familiar, sino también, el derecho a forjar su propia identidad (Art. 14 C.P.), el ejercicio de la libertad para escoger entre variados modelos de vida (Art. 16 C.P.) y la dignidad de la persona (Art. 1 C.P.).

   Sobre este punto, la Corte, en Sentencia T-587 de 1998[29], puntualizó:

   “La negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales (C.P. art. 16).”

   Tal ha sido la envergadura de esta institución que tanto en las normas internacionales como en el texto fundamental ha sido objeto de una especial protección. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se hace referencia expresa a la familia en el artículo 11.2 y 17.1 y en el plano interno, nuestro Constituyente, por ejemplo, la calificó en los artículos 5 y 42 como “la institución básica” y “célula fundamental de la sociedad”.

   En cuanto a la titularidad del derecho a la familia, este Tribunal ha considerado que dicho derecho pretende proteger, esencialmente, a los niños. No obstante, como consecuencia de su sentido de “doble vía” y en ciertas circunstancias, abarca a los adolescentes y hasta los adultos[30].

   Ahora bien, en relación con la conformación de la familia, la Corte ha considerado que esta se adecúa a los diferentes modos como se relacionan las personas, a las circunstancias personales que posibilitan el aproximamiento y la separación entre sus miembros o a los sucesos que por su carácter irremediable ocasionan la falta definitiva de algunos de ellos. Por ello, en Colombia las personas tienen derecho a establecer una familia, conforme a sus propias opciones de vida, siempre que no resulte atentatoria de los derechos fundamentales, esto de conformidad con el carácter multicultural y pluriétnico de nuestro Estado (art. 7 C.P.).

   En principio, la familia se erige como el ambiente ideal para la crianza y educación de los hijos. No obstante, este Tribunal ha considerado que el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44) no se configura con la sola pertenencia a un grupo humano, “sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de estos respecto de sus hijos."[31]

   En ese orden de ideas, en aras de la conservación del interés superior del niño, niña y adolescente, el Estado tiene la facultad, para limitar el derecho de los padres para ejercer privilegios que naturalmente les atribuye su condición, cuando el peligro, la desprotección y el abandono del niño, niña y adolescente se producen en el propio entorno familiar,[32] “… en efecto, en oportunidades pasadas, la Corte Constitucional ha sostenido que el ejercicio de los derechos de los padres puede quedar en suspenso -e incluso, extinguirse- cuando aquellos incumplen los deberes correlativos. La Corte entiende que comportamientos abusivos, displicentes o agresivos que afecten la integridad del menor constituyen negación de la conducta debida hacia los hijos, pero, muy especialmente, negación del derecho que los mismos tienen al amor de sus padres. Por tanto, cuando dicha circunstancia se presenta, resulta legítimo para el Estado intervenir en la célula familiar con el fin de preservar el interés superior del menor.”

   Bajo esa lógica, la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia y no ser separado de ella debe analizarse frente al interés superior del niño, niña y adolescente, lo que implica que desde el punto de vista jurídico, un niño víctima de desprotección o abuso puede ser separado de sus padres cuando ponen en amenaza su integridad física y mental.

   No obstante lo anterior, esta Corporación ha señalado que por la prevalencia de derechos y el interés superior del niño, niña y adolescente cualquier anomalía o infracción parental no implican per se la separación jurídica y material del niño, niña y adolescente de cualquiera de sus padres, pues, existen medidas intermedias que el operador puede adoptar para sancionar al progenitor infractor y para asegurar que sus actuaciones se compaginen con el interés del niño, niña y adolescente. Así, la más drástica y extrema, la constituye la extinción o suspensión de cualquiera de las facultades parentales y la patria potestad misma[33].

   En el plano práctico, cuando se investigan posibles irregularidades en la conducta de un padre respecto de su hijo y ante el irrebatible disyuntiva y tensión jurídica entre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y las medidas de protección aplicables, la Corte ha señalado que el operador judicial o administrativo deberá actuar con extremado recato y prudencia, y argumentar solícitamente cuál es la fórmula más beneficiosa para garantizar los derechos del niño, niña y adolescente. En cualquier caso, el entrometimiento de la sociedad y el Estado en defensa de aquél no puede ocasionar un daño superior al que hubiere sido causado por su padre o madre[34].

   Recuérdese que esta Corporación, en relación con las medidas de restablecimiento que pueden adoptarse dentro del proceso, ha insistido enfáticamente sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha destacado que si bien las autoridades cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para adoptar estas medidas, tales decisiones, según la Sentencia T-276 de 2012[35]: “(i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[36]; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño[37]; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño”.

6. Procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos

   El Estado colombiano con la expedición del Código de Infancia y Adolescencia, acopló su legislación a los mandatos internacionales y desarrolló sus obligaciones en materia de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

   Esta normatividad en el Capítulo II, establece en qué consisten y cuáles son las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Así, el artículo 50 indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”.

   Por su parte, el artículo 52, consagra que las autoridades competentes deben para establecer la procedencia de una medida de restablecimiento de derechos, verificar el estado de la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en particular:

   “1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen.

5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

7. La vinculación al sistema educativo”.

   Posteriormente, una vez establecida la situación real de los niños, niñas y adolescentes, el mencionado funcionario decide si va a adoptar alguna o varias de las medidas de restablecimiento de derechos, que, de acuerdo con el artículo 53 del Código de Infancia y Adolescencia, son, a saber:

   “1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción (…)”.

   Según el artículo 99 del mencionado Código, la actuación administrativa puede iniciarse a petición del “representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona bajo su cuidado o custodia” y “directamente el niño, niña o adolescente”. Oficiosamente, “el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía” cuando tengan “conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de algunos de los derechos que este Código reconoce a los niños, niñas o adolescentes”.

   Según la misma disposición, la providencia de apertura de investigación deberá ordenar:

   “1. La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieran a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos.

2. Las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente.

3. La práctica de pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente”.

   Por su parte, el artículo 100 dispone que el funcionario competente deberá citar a las partes a audiencia de conciliación la cual se efectuará “dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos”, en los asuntos que la admitan, pues, aquella no es procedente frente a los derechos de protección estipulados en el artículo 20 del mentado Código. “Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan” el operador administrativo o judicial establecerá “mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visita y custodia”. De dicha solicitud se correrá “traslado por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer”. Vencido el traslado “decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas…”. En la mencionada audiencia “fallará mediante resolución susceptible de reposición”. Este recurso podrá ser presentado verbalmente “por quienes asistieron a la misma” y para quienes no concurrieron “se les notificará por estado y podrán interponer el recurso…”

   Ahora bien, el fallo que se profiere en el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos puede ser en uno de estos dos sentidos:

   (i) De declaratoria de vulneración de derechos, el cual podrá confirmar o modificar la medida de restablecimiento de derechos adoptada en el auto de apertura de investigación que puede ser cualquiera de las contenidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006; igualmente se podrá imponer a los padres o personas responsables del niño, niña y adolescente, el cumplimiento de las actividades establecidas en el artículo 107, parágrafo 2°, de la misma ley.

   En este caso, según el inciso 3, del mencionado artículo 100, “el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo”, cuando sea “resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo” o “dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad”. Dicho juez decidirá “en un término no superior a 10 días”.

   De conformidad con la norma referida, si frente a la resolución de declaratoria de vulneración de derechos se interpone el recurso de reposición o vence el término para interponerlo o dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo quien tendrá un plazo improrrogable de diez días.

   (ii) De declaratoria de adoptabilidad, la cual corresponde, exclusivamente, al Defensor de Familia.

   En este evento, el ordenamiento jurídico prevé también la homologación de dicha decisión ante los jueces de familia y donde no exista éste, ante el juez civil municipal o promiscuo municipal en única instancia.

   Precisamente, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en los artículos 107 y 108, señala los casos en que procede la homologación de la declaratoria de adoptabilidad. A su vez el artículo 119 dispone que dicho proceso, entre otros, es competencia del juez de familia y fija el término que tiene para resolver los asuntos sometidos a su consideración. Las mencionadas normas disponen lo siguiente:

   “ARTÍCULO 107. CONTENIDO DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS.

   (…)

   PARÁGRAFO 1o. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición.

   (…)”

   “ARTÍCULO 108. HOMOLOGACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación. (Subrayado fuera del texto original)

   En los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.”

   “ARTÍCULO 119. COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN UNICA INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:

1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.

   (…)

   PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta.”

   De conformidad con las normas transcritas, si durante la actuación administrativa existió oposición o si contra la resolución que declara en situación de adoptabilidad a un niño, niña o adolescente, se interpone el recurso de reposición y aquél es resuelto desfavorablemente o se presenta oposición contra la misma, procede frente a dicha decisión el mecanismo de la homologación ante el juez de familia, quien deberá efectuar la revisión en un trámite de única instancia y dar prelación al mismo, pues deberá decidirlo dentro de un plazo improrrogable de dos meses. Una vez admitido el asunto, éste podrá correr traslado al Ministerio Público y al Defensor de Familia, adscrito al juzgado para que rindan concepto.

   Conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del aludido Código[38], si el juez de familia advierte el incumplimiento de algún requisito legal previsto para la actuación administrativa de restablecimiento de derechos relacionada con la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, podrá devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane. Luego de verificado el cumplimiento de dichos requisitos legales, el juez decidirá si homologa la resolución expedida en dicho sentido.

   Cualquiera fuere el sentido del fallo, este deberá contener “una síntesis de los hechos en que se funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión”[39].

7. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos. Reiteración de jurisprudencia

   Varios instrumentos internacionales, se han ocupado del derecho que tienen todos los ciudadanos que son parte en procesos judiciales a ser escuchados.

   En efecto, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[t]oda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)”.

   Así mismo, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

   Específicamente, entratándose del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en el artículo 12 se refiere a este derecho no solamente en el marco de los procesos judiciales, así:

   “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

   Por su parte, el Comité de Derechos del Niño, en la Observación General N°. 12 sobre “el derecho del niño a ser escuchado”, estableció que “no es posible una aplicación correcta del artículo 3 [sobre el interés superior de los niños, niñas y adolescentes], si no se respetan los componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida”[40].

   De conformidad con la citada Observación “el derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención”[41], motivo por el cual los Estados partes deben propender que así sea.

   La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de la Opinión General N° 12, en el caso K.A.V.C., puntualizó respecto del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados[42]:

   - Los niños son capaces de expresar sus opiniones;

   - No es necesario que los niños conozcan de manera exhaustiva todos los aspectos de un asunto que los afecte, basta con una comprensión que les permita formarse un juicio propio;

   - Los niños deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren ejercer el derecho a ser escuchados;

   - Quienes van a escuchar al niño, así como sus padres o tutores, deben informarle el asunto y las posibles decisiones que pueden adoptarse como consecuencia del ejercicio de su derecho;

   - Se debe evaluar la capacidad del niño o niña, para tener en cuenta sus opiniones y comunicarle la influencia de éstas en el resultado del proceso;

   - La madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad para expresar sus opiniones de forma razonable e independiente[43].

   En el mismo caso, el citado Tribunal Internacional, en armonía con el artículo 8.11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, indicó en relación con este derecho en el marco de actuaciones judiciales que: “las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto”[44].

   Nuestra legislación interna, en esa misma perspectiva, en lo atinente al derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados, consagra en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia que “en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.

   La Corte Constitucional, en la sentencia T-844 de 2011[45], sobre el tema ha dicho[46]:

   “Siguiendo las recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante señalar que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.

   “Se ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no están asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la capacidad que demuestre el niño, niña o adolescente involucrado para entender lo que está sucediendo”.

   Posteriormente, esta Corporación, en Sentencia T-955 de 2013[47], ampliamente reiterada en este acápite, conforme lo expuesto, enfáticamente, señaló que: “el derecho de los niños a ser escuchados tiene límites, marcados por su edad y madurez” y sugirió haciendo remembranza a la Opinión Consultiva N°. 12 “el niño no debe ser entrevistado con más frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos”[48].

   No obstante lo anterior, este Tribunal, recordó lo dicho en la Sentencia de la Corte Interamericana, en el sentido de que “el hecho de que una autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y el niño en las instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del niño. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña”[49].

   En conclusión, de acuerdo con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, el Código de Infancia y Adolescencia y la jurisprudencia vertida sobre el tema por esta Corporación, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los involucren. Su opinión deberá ser considerada en función de su edad y de su grado de madurez, esta última, a juicio de esta Corte, relacionada con el entorno familiar, social y cultural en que el niño, niña y adolescente se desarrolla.

   No obstante, en el evento de que se trate de episodios perjudiciales para el niño, niña y adolescente, las autoridades encargadas deberán escucharlo solo lo necesario y valorar las opiniones expuestas en otras instancias, teniendo en cuenta la edad y madurez del menor de edad.

8. Proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de A.

   La actuación administrativa, puede sintetizarse, así:

   -El 13 de mayo de 2009, se presentó la señora S. al Centro Zonal Centro del ICBF de Cali, junto con su hijo A., quienes se encontraban al parecer en situación de calle y mendicidad[50].

   -Mediante Auto Nº 237, del 13 de mayo de 2009, el Defensor de Familia ordenó la Apertura de Investigación del Proceso de Restablecimiento de Derechos en favor de A., con el fin de verificar la inobservancia, vulneración o amenaza de sus derechos y en consecuencia su restablecimiento.

   Así mismo, se decretó como medida de restablecimiento de derechos la de ubicación en hogar sustituto[51].

   -A través de Auto Nº 285, del 2 de junio de 2009, el Defensor de Familia, modificó la medida de restablecimiento de derechos mencionada, por la de ubicación en medio institucional, Centro de Adopciones C.[52], actualmente, H.B.C.[53].

   -El proceso fue reasignado a la Defensora de Familia, designada por la Dirección Regional del ICBF del V.d.C. para el trámite de los procesos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes ubicados en la mencionada institución.

   -Mediante Auto Nº 125, del 11 junio de 2009, dicha Defensora de Familia asumió el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de A.[54].

   -El 16 de junio del mencionado año, se citó y emplazó a la señora S. y a las demás personas que de acuerdo con la ley debían asumir el cuidado personal y crianza de A. para notificarlas del Auto de Apertura de Investigación del Proceso de Restablecimiento de Derechos[55].

   -El 30 de junio de 2009, se rindió la primera valoración socio-económica[56].

   -El 14 de julio de 2009, A. fue visitado por su tía L.[57].

   -El 3 de agosto de 2009, la Defensora de Familia recibió declaración juramentada de la señora A., abuela de A.[58].

   -El 4[59], 11[60], 18[61] y 25 de agosto de 2009[62], A. recibió las visitas de su abuela y tía, las señoras A. y L..

   -La Defensora de Familia, el 25 de agosto siguiente, remitió a la señora S., madre de A., al Centro de Adopciones C. con el fin de que iniciara el proceso de orientación psicosocial tendiente a establecer si tenía las condiciones para asumir la custodia y cuidado del niño[63].

   -El 1 de septiembre de 2009, acudieron a la institución, L. y A., tía y hermana de A. para visitarlo[64].

   -La Trabajadora Social y Psicóloga del Centro de Adopciones C., el 2 de septiembre de 2009, emitieron su concepto y sugirieron confirmar la medida de restablecimiento de derechos adoptada en favor de A.[65].

   -Mediante Auto N° 175, del 3 de septiembre de 2009, la Defensora de Familia dispuso colocar a disposición de las señoras S., L. y A. y demás interesados en el proceso de restablecimiento de derechos de A., el informe psicosocial, anteriormente reseñado “con el fin de que lo objeten, soliciten modificación o ampliación si lo consideran conveniente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes”[66].

   -A través de Auto N° 48, del 10 de septiembre de 2009, la Defensora de Familia[67]declaró la situación de vulnerabilidad de derechos de A. y confirmó la medida de ubicación del niño en medio institucional. Dicha resolución fue notificada por aviso a las señoras S. y A.[68].

   -El 15 de septiembre de 2009, A. recibió la visita de su tía L. y de su hermana A.[69].

   -El 22 de septiembre de 2009, A. fue visitado por su abuela materna A. y su hermana A.[70].

   -El 28 de septiembre de 2009, fuera del horario establecido, se presentó la señora S. al Centro de Adopciones C. para realizar la entrevista de evaluación psicosocial. Al informársele de la imposibilidad de hacerlo debida a la hora de su concurrencia, esta se tornó muy agresiva.

   Adicionalmente, cuando una de las auxiliares de la institución salió de turno, la señora S., la insultó y la amenazó con un objeto corta punzante, persiguiéndola hasta el paradero del transporte público.

   -El 29 de septiembre de 2009, A. recibió la visita de su tía L. y de su hermana A.[71]

   En esa misma fecha, a la señora S. le fue explicado el proceso de intervención a seguir por parte de las profesionales del Centro de Adopciones C. y A. recibió su visita[72].

   -El 6 de octubre de 2009, A. recibió la visita de su tía L.[73].

   -El 20 de octubre de 2009, A. fue visitado por su tía L. y su hermano M.[74].

   -El 22 de octubre de 2009, la Defensora de Familia remitió a la señora S. al Hospital Universitario del Valle con el fin de que fuera valorada su salud mental y fuera enviado al despacho el diagnóstico y pronóstico de sus condiciones de salud[75].

   -El 3 y el 11 de noviembre de 2009, A. fue visitado por sus tíos L. y J.[76].

   -El 24 de noviembre de 2009, junto con los tíos mencionados, acudió a la institución, A., hermana de A.[77].

   -El 15 de diciembre de 2009, A. recibió la visita de su tía L.[78].

   -El 22 de diciembre de 2009, acudieron a la institución para visitar a A., su tía L. y su hermana A..

   -El 12 de enero de 2010, A. recibió la visita de su tía L.[79].

   -El 14 de enero de 2010, la Defensora de Familia remitió, nuevamente, a la señora S. al Hospital Universitario del Valle[80].

   -El 18 de enero de 2010, la Psicóloga del Centro de Adopciones C., rindió informe psicológico de A.[81].

   -El 19 de enero de 2010, A. recibió la visita de su tía L.[82].

   -La Trabajadora Social y Psicóloga del Centro de Adopciones C., el 10 de febrero de 2010, emitieron un segundo concepto[83].

   -Mediante Auto N° 33, del 16 de febrero de 2010, la Defensora de Familia, dispuso colocar a disposición de las señoras S., L., A., J. y demás interesados en el proceso de restablecimiento de derechos de A., el informe psicosocial, anteriormente reseñado[84].

   -A través de Auto Nº 056, del 23 de febrero de 2010, la Defensora de Familia dispuso fijar fecha y hora para audiencia de fallo en el proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de A., fueron notificados: A., L. y J.. No fue posible hacerlo con S. porque nunca suministró datos de su domicilio y para ese entonces ya se había apartado voluntariamente del proceso.

   A dicha audiencia no comparecieron las personas mencionadas.

   -Por medio de la Resolución Nº 12, del 15 de marzo de 2010, la Defensora de Familia declaró en situación de adoptabilidad a A. y se emitieron otras decisiones[85].

   Dicho fallo fue notificado a la familia de A.[86]. Contra dicha decisión no se presentó recurso alguno[87].

   -El 24 de marzo de 2010, la Defensora de Familia dispuso que las diligencias del proceso de restablecimiento de derechos seguido en favor de A. estuvieran a disposición en el despacho por el término de 20 días con el fin de que las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño tuvieran la posibilidad de oponerse de conformidad con el artículo 107 del Código de la Infancia y Adolescencia[88].

   -El 22 de abril de 2010, la Defensora de Familia dejó constancia que ninguna de las personas interesadas en el proceso de restablecimiento de derechos adelantado en favor de A. presentaron oposición a la declaratoria de adoptabilidad[89]. Al día siguiente, la mencionada funcionaria solicitó a la Notaría Décima de Cali, la inscripción en el libro de varios de la Resolución Nº 12, del 15 de marzo de 2010[90].

   -Posteriormente, distintos profesionales en el área de psicología, medicina, trabajo social y docencia del Centro de Adopciones C. realizaron la ficha biopsicosocial de A. en el mes de abril de 2010 con el fin de iniciar el proceso de adopción[91].

   -Mediante Auto Nº 130, del 6 de mayo de 2010, la Defensora de Familia ordenó para A. la Ubicación en el Programa de Atención Especializada en el Centro de Adopciones C.[92].

   -A. continúo en dicha institución recibiendo atención integral con el apoyo de las áreas de medicina, psicología y trabajo social, entre otras[93].

   De este proceso, dan cuenta los informes de Evolución del Proceso de Atención del ICBF del 30 de marzo de 2011[94], 30 de junio de 2011[95], 30 de septiembre de 2011[96] y 9 de diciembre de 2011[97].

   -El 9 de febrero de 2012, el Comité de Adopciones del ICBF, Regional V.d.C., aprobó la solicitud de adopción de A. por parte de los señores J.G. y Alis G.[98].

   -La familia G. dio aceptación por escrito de este ofrecimiento.

   -Después de realizado el encuentro de L.C. con la Familia G., la Defensora de Familia, por medio del Auto Nº 181, del 24 de abril de 2012, dispuso el cambio de medida de Ubicación en el Programa de Atención Especializada en el Centro de adopciones C. por la modalidad de Hogar Amigo en vías de adopción con la familia conformada por los señores J.G. y Alis G. y fijó como fecha para conocer acerca de las condiciones en las que se encontraba el niño, el 3 de mayo siguiente[99].

   -El 27 de abril de 2012, la Directora del Centro expidió el acta de entrega de A. en la modalidad Hogar Amigo a la familia G.[100].

   -El 3 de mayo de 2012, se rindió el mencionado informe[101]. La Defensora de Familia, en la misma fecha, conceptuó en forma favorable en relación con la adopción que los señores J.G. y Alis G. pretendían de A.[102].

   -El 18 de mayo de 2012, el Juzgado Noveno de Familia de Cali declaró la adopción legal de A.[103].

   -La Defensora de Familia, el 23 de julio de 2012, mediante Auto Nº 298, dispuso cerrar las diligencias de protección del niño A., por encontrarse adoptado legalmente[104].

Según la demandante, el ICBF, le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener una familia y no ser separado de ella, al apartarla del proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de A. y proferir la resolución de declaratoria de adoptabilidad de su menor hijo.

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, negó el amparo al considerar que no fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados por la demandante, toda vez que la declaratoria de adoptabilidad que se profirió en el proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor de A. tuvo en cuenta las particulares condiciones del niño.

Destacó que se permitió la vinculación y participación en el trámite administrativo de la familia biológica y extensa, pero se conceptuó que de regresar el niño con su señora madre y/o familiares seguiría en situación de vulnerabilidad.

Además, señaló que contra las decisiones proferidas por el ICBF y por el Juzgado Noveno de Familia de Cali, la demandante, no presentó recurso alguno y solo después de cumplidos 9 meses desde que el niño fue adoptado legalmente, se propuso recuperarlo.

A juicio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, S. de Decisión Constitucional, el ICBF apartó del proceso de restablecimiento de derechos a la madre y consideró no apta la ubicación de A. en medio familiar -familia extensa-, exclusivamente, por razones de tipo económico y prefirió adoptar la medida de protección más drástica, esto es, la declaratoria de adoptabilidad.

Para la S. de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, los argumentos esbozados por dicha colegiatura para revocar la decisión del a quo y conceder la tutela impetrada por la señora S., no son de recibo bajo las siguientes consideraciones:

-En primer lugar, vale la pena resaltar que la señora S., se presentó al ICBF con su hijo A., manifestando que no tenía dónde vivir y ni qué comer.

El equipo interdisciplinario, valoró a A. y encontró que el niño tenía vulnerados, entre otros, sus derechos de la primera infancia[105].

Lo anterior justifica el por qué, el Defensor de Familia inició, de oficio, el proceso de restablecimiento de derechos en favor de A.. Por ello, el estudio que realizó la Corte, se enmarcó dentro de la actuación administrativa que desplegó el instituto tras encontrar vulnerados los derechos fundamentales del niño y no como erradamente lo consideró la S. Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien circunscribió el asunto al típico caso en el que una madre, de manera libre y espontánea, acude al ICBF para expresar su consentimiento de entregar a su hijo en adopción.

Es preciso insistir, en que se trata de dos situaciones disímiles que implican una participación diferente de la madre y de la familia extensa.

-En segundo término, debe destacarse que al haberse iniciado el proceso de restablecimiento de derechos, procedía la vinculación al trámite de las personas a cuyo cargo estaba la atención, la crianza y educación de A. con el fin de que tuvieran la oportunidad de participar en él y el ICBF explorara si tenían las condiciones para asumir la custodia y el cuidado del niño, como en efecto aconteció.

Ciertamente, en la actuación administrativa que se analiza fue vinculada la madre biológica de A., la señora S. y la familia extensa. Esta fue su participación en el proceso de restablecimiento de derechos promovido en favor del niño y los conceptos que se emitieron a lo largo de dicha actuación, en los que se consignaron no solamente razones de carácter económico para considerar que la ubicación en medio familiar no era una medida de restablecimiento adecuada para el menor de edad:

· El 16 de junio de 2009, el Instituto demandado citó y emplazó a las personas a cuyo cargo estaba la atención, la crianza y educación de A. del auto de apertura de investigación del proceso de restablecimiento de derechos.

· Hasta el 30 de junio de 2009, fecha en la que se rindió una valoración socio-económica en el caso que ocupa la atención de la S., ningún familiar había indagado acerca del mencionado proceso[106].

· Entre el periodo de julio a agosto del citado año, A. recibió la visita de su abuela y tía, en 4 y 5 oportunidades, respectivamente[107].

· El 25 de agosto de 2009, se presentó la señora S. al despacho de la Defensora de Familia competente en donde se le explicó cómo debía ser su participación en el proceso de restablecimiento de derechos y fue remitida al Centro de Adopciones C..

· El 2 de septiembre de 2009, la trabajadora social y psicóloga del Centro de Adopciones C., emitieron su concepto psicosocial en el que recomendaron confirmar la medida de restablecimiento adoptada, esto es, la de ubicación en medio institucional al considerar, inicialmente, que los familiares no contaban con los recursos emocionales y económicos para garantizar los derechos de A.[108].

· A través del Auto N° 48, del 10 de septiembre de 2009, la Defensora de Familia declaró la situación de vulnerabilidad de derechos de A. y confirmó la medida de ubicación del niño en medio institucional. Dicha decisión fue notificada por aviso a las señoras S. y A. sin que se presentara recurso alguno.

· En el transcurso de los meses de septiembre y octubre, el niño fue visitado por la madre y abuela en 1 ocasión; por la hermana en 3 oportunidades; por el hermano en 1 y por la tía en 4 momentos[109].

Durante el periodo referido, con exactitud, el 28 de septiembre de 2009, la señora S. acudió al Centro de Adopciones C. por fuera del horario de atención y protagonizó un enfrentamiento violento contra una de las funcionarias de dicha institución.

Varios episodios fueron también perpetrados por la señora S. contra su familia (madre y hermanos), según consta en la actuación administrativa. Como consecuencia de ellos, en varias ocasiones, cambiaron de domicilio con el fin de huir de estos escándalos y los llevó, incluso, a plantear la posibilidad de cambiar de ciudad para alejarse de ella.

Con tales antecedentes se descarta que la única vez en la que la demandante obró de manera violenta fue el 28 de septiembre de 2009 cuando en el Centro de Adopciones C., actualmente, H.B.C., le fue señalado el horario de visitas y se postergó la atención para los dos de la tarde.

Resulta importante destacar que dicha institución desarrolla tanto el Programa de Restitución de Derechos -Protección- como el Programa de Adopción. Su labor, inicialmente, está encaminada a realizar un proceso de atención integral, con la perspectiva de reintegrar al niño, niña y adolescente a su familia.

Por los hechos expuestos, la Defensora de Familia remitió a la señora S., en dos oportunidades, al Hospital Universitario del Valle con el fin de que fuera valorada su salud mental[110]. Frente a estas recomendaciones, la demandante decidió no acudir a la institución de salud y apartarse voluntariamente del proceso.

· En los meses de noviembre y diciembre A. recibió las visitas de la tía en 5 oportunidades; del tío 3 y de la hermana en 2 ocasiones[111].

La Psicóloga del Centro de Adopciones C., el 18 de enero de 2010, rindió informe psicológico de A. y recomendó continuar con la estimulación a nivel cognitivo, afectivo y social para aminorar los efectos nocivos de las carencias de sus primeros años de vida y no como lo afirma el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien sin contar con experticia, concluyó que el comportamiento agresivo de A. deviene de la separación con su familia biológica[112].

· Mientras discurrió el mes de enero de 2010, A. fue visitado por su tía en 2 oportunidades[113].

El 10 de febrero de 2010, las funcionarias del área de trabajo social y psicología del Centro de Adopciones C. conceptuaron que A. presentaba dificultades a nivel familiar y los familiares no habían cumplido los compromisos contraídos, con ello se desvirtúa el argumento del mencionado tribunal, según el cual sólo por razones de tipo económico, el ICBF, había conceptuado que la familia extensa no era el medio familiar adecuado para A..

Corrobora lo expuesto, la información allegada en sede de revisión según la cual, el 3 de enero de 2014, se inició en el Centro Zonal Santa Rosa de Cabal -Regional Risaralda, un proceso de restablecimiento de derechos en favor de M., también hijo de la demandante, por solicitud de M. a quien le fue entregado el menor de edad por parte de la señora L.,[114].

· El 23 de febrero de 2010, la Defensora de Familia, mediante Auto Nº 056, fijó fecha y hora para la audiencia de fallo. De dicha providencia fueron notificados la abuela materna y los tíos de A.. La madre no suministró datos de su domicilio y para ese momento ya se había apartado del proceso.

· El 15 de marzo de 2010, la Defensora de Familia, a través de Resolución Nº 12, declaró en adoptabilidad a A..

A la audiencia de fallo no comparecieron las personas mencionadas. Contra dicha decisión, no se presentó recurso alguno, ni posteriormente se presentó oposición.

Luego, distintos profesionales en el área de psicología, medicina, trabajo social y docencia del Centro de Adopciones C. realizaron la ficha biopsicosocial de A. con el fin de iniciar el proceso de adopción, en ella se consignaron aspectos importantes que se evidenciaron mientras cursó el proceso de restablecimiento de derechos y el niño permaneció en la institución[115].

Al no existir las condiciones aptas para que a A. se le garantizaran por parte de su madre (quien había decidido apartarse del proceso) y la familia extensa (la cual durante el proceso psicosocial incumplió los compromisos que asumieron como grupo familiar y no demostró el verdadero interés para acoger otro hijo de S.) sus derechos fundamentales, el ICBF empezó el proceso de duelo y resignificación, el cual fue exitoso como se expondrá inmediatamente:

· Una vez, A., fue incluido en el programa de Atención Especializada en el Centro de Adopciones C., el niño recibió atención integral con el apoyo de las áreas de medicina, psicología, trabajo social, entre otras.

En los Informes de Evolución del Proceso de Atención del ICBF del 30 de marzo de 2011[116], 30 de junio de 2011[117], 30 de septiembre de 2011[118] y 9 de diciembre de 2011[119]se evidencian los avances en su situación personal y respecto del tema de la adopción.

Esta intervención del ICBF desde distintas áreas frente a A., permitió que el niño, al posibilitársele tener una familia que verdaderamente le garantizara sus derechos fundamentales, lograra fijar con ella un sentido de pertenencia como enseguida se explica:

· El 9 de febrero de 2012, el Comité de Adopciones del ICBF, Regional V.d.C., aprobó la solicitud de adopción de los señores J.G. y Alis G. y A. fue asignado con fines de adopción a la familia G..

· La familia G. dio aceptación por escrito de este ofrecimiento.

· Después de realizado el encuentro de L.C. con la Familia G., el 24 de abril de 2012, la Defensora de Familia, a través de Auto Nº 181 dispuso el cambio de la medida de restablecimiento de derechos de Ubicación en el Programa de Atención Especializada en el Centro de Adopciones C. por la modalidad de Hogar Amigo en vías de adopción con la familia conformada por los señores J.G. y Alis G. y fijó como fecha para conocer acerca de las condiciones en las que se encontraba el niño, el 3 de mayo siguiente[120].

· El 27 de abril de 2012, la Directora del Centro expidió el acta de entrega de A. en la modalidad Hogar Amigo a la familia G.[121].

· El 3 de mayo de 2012, según el informe de integración suscrito por los profesionales del Centro se dio concepto favorable para continuar con el proceso legal de adopción[122]. La Defensora de Familia, en la misma fecha, conceptuó favorablemente respecto de la adopción que los señores J.G. y Alis G. pretendían de A..

· El 18 de mayo de 2012, el Juzgado Noveno de Familia de Cali declaró la adopción legal de A.[123].

Los informes de post adopción de fechas 12 de julio[124] y 19 de diciembre de 2012[125] y 22 de mayo de 2013[126], evidencian que los derechos de A. se hallan garantizados y que él se viene adoptando bien al nuevo hogar.

-Finalmente, estas circunstancias favorables para A. han perdurado, según el informe de seguimiento post adopción realizado el 4 de enero de 2014[127] y la entrevista efectuada al niño vía Skype, el 21 de enero de 2014[128] y el informe psicológico de esta[129], allegados en sede de revisión en cumplimiento del Auto del 12 de diciembre de 2013.

Ahora bien, respecto del otro reparo expuesto por la S. Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali frente al proceso de restablecimiento de derechos según el cual, A. no fue oído, para la S. carece de validez por las siguientes razones:

De conformidad con las pruebas arrimadas al trámite de tutela, se tiene que en varias ocasiones a A. se le indagó en el Centro de Adopciones C., inicialmente, acerca de su percepción frente a su familia y, posteriormente, de cara a la adopción como se expondrá enseguida:

· En efecto, desde que fue llevado por su madre al Centro Zonal Centro del ICBF, el niño manifestó que no tenía amigos, ni padres con quienes compartir por su situación de calle[130].

· Luego, cuando fue remitido al Centro de Adopciones C. se le realizó una entrevista a A. en la que referenció el motivo por el cual ingresó a protección y la percepción hacia sus padres[131].

· Después, a lo largo del trámite del proceso de restablecimiento de derechos fueron diversas las actuaciones de A. que fueron tenidas en cuenta por el equipo de profesionales de la institución para realizar los distintos conceptos que se emitieron en relación con la imposibilidad de ubicarlo en medio familiar en consideración a la participación del niño y la de sus familiares y, no como se expresó, solo justificaciones de carácter económico[132].

· Además, una vez el niño dejó de recibir visitas por parte de su familia, desde el punto de vista psicológico se evaluaron sus posibles reacciones comportamentales como respuesta a dicho cambio sin que se hubiere observado trasformaciones actitudinales[133].

Precisamente, de la participación del niño, la madre y de la familia extensa en el proceso de restablecimiento de derechos y otros factores fueron los que sustentaron, de manera irrebatible, que la declaratoria de adoptabilidad era la medida de protección más adecuada que podría asumirse en este caso en aras de garantizar el interés superior del menor de edad. Esto significa que las desventajas económicas de la familia de A. no fueron el fundamento de la mencionada medida de restablecimiento porque de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación “…el accionar de las autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación, debe buscarse la preservación de la unidad familiar, implementando programas de apoyo para las mismas.”[134]

Una vez el ICBF decidió esta medida de restablecimiento de derechos, A. continúo con el proceso de reorientación y restructuración cognitiva respecto de sus posibles creencias sobre sí mismo y de la familia, así.

· En esta etapa el niño participó activamente e hizo manifestaciones de episodios de su historia personal con el debido acompañamiento profesional.

A esta altura de la actuación se puso de presente que, en la mayoría de los eventos, cuando los menores de edad se encuentran en esta fase del trámite de restablecimiento de derechos, no se han logrado desvincular, definitivamente, de su familia biológica y ello es comprensible por el tiempo que han permanecido con ella, las vivencias y los recuerdos, en algunos casos, no del todos negativos, aun cuando aquella no sea la llamada a garantizarles sus derechos fundamentales, lo anterior se desprende de los distintos conceptos alusivos al punto. Por esta razón, el ICBF, es quien con todo la experticia en la materia orienta toda su intervención con el propósito de hacer que el menor de edad, alcance los objetivos del duelo y resignificación con el fin de que interiorice de manera adecuada su eventual adopción.

Ahora bien, respecto de la preparación de A. para la adopción y su posición frente a la misma, se tiene que:

· El niño con el apoyo profesional le fue posible resignificar su historia personal y reconocer sus expectativas emocionales y afectivas. Así mismo, tuvo la posibilidad de proyectar su futuro en un medio familiar que le garantizara la restitución de sus derechos y particularmente su necesidad de vinculación afectiva[135].

Por lo expuesto, esta Corte revocará la sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por la S. Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que revocó, a su vez, la decisión dictada por el Juzgado Primero Penal Especializado de Cali, el 25 de abril de 2013.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,