Sentencia de Tutela nº 345/20 de Corte Constitucional, 21 de Agosto de 2020

1.1. Cuestión previa

La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de un menor, que involucra el tratamiento de datos sensibles relativos a su salud y a su situación personal y familiar[1]. Por tal razón, y en aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique por la Corte Constitucional. Así las cosas, en esta providencia se hará referencia al niño con la sigla JPAB, a su progenitora con la abreviatura LKBA y a las instituciones educativas involucradas como Colegio EJ y Colegio CT.

1.2. Hechos relevantes

1.2.1. En el escrito de tutela, LKBA indicó que su hijo tiene 8 años de edad y ha sido diagnosticado con trastorno de déficit de atención e hiperactividad mixto –en adelante TDAH–, trastorno específico de lectura, disgrafía funcional, dislexia y perfil intelectual promedio bajo[2] [CIT 84], lo que ha dado lugar a que el niño asista a terapias a partir de los tres (cuatro) años de edad.

1.2.2. La médica tratante del IR recomendó matricular al niño en una institución educativa con un modelo de enseñanza personalizada[3], en aula regular de grupos pequeños, cuya pedagogía fuese especial, en específico, en lo que atañe a la evaluación, acompañamiento psicopedagógico, refuerzo extra escolar, flexibilidad y mecanismos especiales de evaluación[4].

1.2.3. En enero de 2018, LKBA formuló una petición a la Secretaría de Educación de Bogotá, requiriendo la asignación de un cupo escolar para su hijo, en una institución educativa cuyas condiciones propicien la superación del trastorno y sus dificultades de aprendizaje. Dicha solicitud se fundamentó en el hecho de que el colegio en el que estudiaba se negó a recibirlo en el año lectivo 2018, al alegar la falta de herramientas pedagógicas para tratar su TDAH, pretexto que también fue utilizado por otros planteles para no matricularlo.

Inicialmente, la Secretaría rechazó el pedido de asignar un cupo escolar en un colegio privado, toda vez que el servicio público estatal se presta a través de colegios oficiales, decisión que –según la accionante– se mantuvo a pesar de su insistencia. Además, se manifestó que el diagnóstico del niño no constituía una discapacidad y que carecía de competencia para brindar el apoyo psicológico y terapéutico requerido, asunto que le incumbe al Sistema de Seguridad Social en Salud[5]. Con posterioridad, y en respuesta a requerimientos posteriores, se le informa a la accionante que la Secretaría le otorgó un cupo escolar en el Colegio EJ, pero no en el grado segundo como fue requerido, sino en primero de primaria[6].

1.2.4. Afirma la accionante que no cuenta con capacidad económica para pagar la educación de su hijo, pues no tiene trabajo y no puede emplearse, ya que debe ocupar su tiempo en casa para cuidar de las necesidades especiales que demanda JPAB. Sostiene que carece del apoyo de algún familiar para salir adelante y que, aunque está buscando emprender para conseguir algún ingreso, no ha obtenido los réditos suficientes para asumir las demandas educativas de su hijo. Por último, para minimizar gastos, indicó que vive con el menor en un apartamento compartido en arriendo, y que debe cubrir el valor de los servicios públicos y el mercado[7].

1.2. Solicitud del amparo constitucional

De acuerdo con los hechos relatados, a través de la presente acción de tutela, LKBA demanda la protección de los derechos de su hijo a la educación, a la dignidad humana y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, al permitir que su hijo estuviese cerca de seis meses desescolarizado y al no brindar las condiciones necesarias para asegurar un proceso educativo en términos de adaptabilidad.

En consecuencia, pide la asignación de un cupo para JPAB en el grado segundo de primaria, en un plantel especializado en el trato del TDAH (preferiblemente de carácter privado), en calendario B[8] y con cubrimiento total de los costos que se deriven de la prestación del servicio, tales como matrícula, pensión, asesoría de tareas, uniformes, útiles, apoyo psicológico y terapéutico, alimentación diaria y ruta escolar. Aunque estos conceptos no se incluyeron específicamente en el escrito de tutela, sí se infieren de las solicitudes que fueron realizadas por la demandante a la Secretaría de Educación, los días 17 de enero y 19 de febrero de 2018[9].

1.3. Contestación de la demanda

1.3.1 Frente a los hechos, la rectora del Colegio EJ, a través de oficio del 26 de julio de 2018[10], manifestó que LKBA acudió a la institución educativa en el mes de abril del año en cita, ocasión en la que le dio a conocer el diagnóstico del menor. Teniendo en cuenta dicha situación, la accionante fue remitida a la docente de apoyo pedagógico, quien le expresó la disposición de la institución de recibir a su hijo y de brindarle el apoyo que éste requiere para su proceso de aprendizaje.

Con posterioridad, la secretaria académica del colegio le entregó a LKBA la relación de los documentos requeridos para efectuar la matrícula, pero ella no realizó dicha diligencia. A pesar de lo anterior, la accionante se presentó de nuevo en la institución educativa el 17 de julio de 2018, con la intención de matricular al niño. Sin embargo, ya no era posible hacerlo, toda vez que el cupo había sido liberado, procedimiento que se realiza cuando concluyen las auditorías de la Secretaría de Educación[11], o luego de transcurrir un mes de la asignación del cupo, sin que se haya formalizado la matrícula.

La rectora afirmó que tal situación fue puesta en conocimiento de LKBA, señalándole, además, que la matrícula asignada era para el grado primero, a lo que la accionante respondió que su petición versaba sobre un cupo escolar para el curso segundo de primaria.

1.3.2. A juicio del colegio, no se han vulnerado los derechos de JPAB, pues se respetó el cupo escolar asignado hasta el último momento, pero fue la progenitora quien no llevó a cabo el proceso de matrícula. Agregó que, aunque la accionante pretende que el cupo escolar se asigne en el grado segundo, ella no presentó evidencia alguna de que su hijo cursó y aprobó el grado primero de educación básica primaria. Por último, en su intervención, la rectora indicó que en la institución educativa no hay disponibilidad de plazas en el grado segundo, en ninguna de las jornadas.

En el ámbito normativo, se citó el artículo 31 de la Resolución 1525 de 2017[12], en el cual se establece el término de cinco días para que el padre, madre de familia o acudiente formalice la matrícula del estudiante. En caso de que no se observe de dicho plazo, el representante del estudiante deberá programar una cita en la Dirección Local de Educación, para verificar la disponibilidad de cupos en la institución educativa en la que se asignó el cupo, o en otros establecimientos. De igual modo, puso de presente el trámite a seguir en caso de vinculación al sistema educativo por fuera de las fechas fijadas en el cronograma de matrículas, de acuerdo con el artículo 4 de la Resolución 1740 de 2009, como procedimiento especial y excepcional que no fue activado por la accionante[13]. Por lo demás, señaló –sin indicar con fundamento en qué norma– el proceso para la solicitud y asignación de cupos a estudiantes en situación de discapacidad, capacidades o talentos excepcionales.

Finalmente, el colegio aportó copias de las capturas de pantalla del Sistema Integrado de Matrículas –SIMAT–[14], para evidenciar la asignación del cupo, su liberación por falta de matrícula y la no disponibilidad de plazas escolares en la institución.

1.3.3. Al contestar la acción de tutela, el jefe de la oficina asesora jurídica de la Secretaría de Educación Distrital –en adelante SED– manifestó que remitió la solicitud de amparo a las Direcciones de Cobertura y de Inclusión e Integración de Poblaciones de dicho organismo. Al respecto, los jefes de estas oficinas manifestaron lo siguiente:

Ambas dependencias coincidieron en afirmar que al niño JAPB se le otorgó un cupo escolar en el Colegio CT, jornada de la tarde, para cursar el grado segundo en el nivel básica primaria, el cual forma parte de la red de colegios del Distrito Capital.

En concreto, la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones afirmó que el trastorno por déficit de atención con o sin hiperactividad genera dificultades de adaptación de los niños, niñas y adolescentes –NNA– en situaciones de la vida diaria[15]. Sin embargo, estos obstáculos no limitan de manera significativa el funcionamiento de la persona que vive con el trastorno, o su adaptación al entorno, razón por la cual no se considera una discapacidad[16]. Por lo tanto, el proceso educativo de los estudiantes con trastornos de aprendizaje promueve la vinculación y la permanencia en el aula regular, en lugar de enfocarse en una atención educativa individualizada o exclusiva.

1.3.4. Con el objetivo de garantizar la oferta educativa a los NNA que presenten trastorno específico del aprendizaje o del comportamiento, la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones brinda apoyo y asesoría a los planteles educativos oficiales en el marco de la educación inclusiva. Para el efecto, la Dirección dispone de un equipo profesional idóneo, el cual lleva a cabo procesos de fortalecimiento de las habilidades docentes y acompañamiento institucional, a través de mesas de trabajo para desarrollar e implementar estrategias para los trastornos de aprendizaje y del comportamiento en el aula de clases.

Bajo estos parámetros, a través de su línea de trastornos del aprendizaje, el Colegio CT realizará una mesa de trabajo con los docentes y directivos de la institución, a fin de brindar acompañamiento y definir las estrategias para la atención en materia de educación del niño JPAB.

1.3.5. Por su parte, la Dirección de Cobertura expresó que no era posible satisfacer las pretensiones de la accionante[17], toda vez que los colegios que forman parte de la red del Distrito no desarrollan actividades educativas en el calendario B. En relación con los costos del servicio, indicó que en los entes educativos oficiales no se generan cobros por concepto de matrícula o pensión mensual para los estudiantes. En cuanto a la alimentación, informó que en algunos establecimientos se les brinda a los estudiantes comida caliente, y en donde no existe esa opción, se les entrega un refrigerio.

En lo concerniente a la garantía del derecho a la educación de JPAB, la dependencia afirmó que ha estado dispuesta a asignarle un cupo escolar, tal y como se evidencia en el oficio S-2018-25215 del 8 de febrero de 2018[18], en el que se le da a conocer a la accionante la asignación del cupo escolar para su hijo en el Colegio EJ.

De acuerdo con la Dirección, una vez verificado el SIMAT, se pudo constatar que el niño está retirado del Colegio, y para el año lectivo de 2018 se le asignó un cupo escolar para el grado segundo de primaria en el Colegio CT, el cual está en capacidad de atender su proceso de aprendizaje con pertinencia y calidad, teniendo en cuenta las particularidades de su proceso educativo.

1.3.6. El director de cobertura agregó que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, los departamentos, municipios y distritos certificados brindan el servicio público de educación a través del sistema educativo oficial. También resaltó que el servicio es prestado por las instituciones del Estado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 3 de la Ley 115 de 1994[19] y 27 de la Ley 715 de 2001[20].

Por último, el funcionario concluyó que la solicitud de amparo es improcedente y pidió no acceder a ella, pues a JPAB no se le ha amenazado o vulnerado el derecho a la educación, ya que se le otorgó un cupo escolar en una institución idónea como el Colegio CT, y la Secretaría de Educación no tiene planteles educativos que brinden el servicio en el calendario B.

1.3.7. El 26 de septiembre de 2018[21], la institución educativa CT remitió al juzgado de instancia –a manera de respuesta a la acción de tutela– un oficio suscrito por la rectora FSGC, acompañado de una copia de la captura de pantalla del SIMAT, en donde consta que JPAB está matriculado en el Colegio CT en el año lectivo 2018. En la misiva se aclara que se le asignó un cupo en las aulas de apoyo pedagógico, las cuales disponen de un equipo interdisciplinario facultado para atender sus necesidades educativas, de acuerdo con el diagnóstico de TDAH. El 1º de octubre de 2018[22], dando alcance a la respuesta anterior, el colegio hizo llegar a la autoridad judicial una comunicación en la que manifiesta que el equipo interdisciplinario compuesto por psicología, fonoaudiología, terapia ocupacional, trabajo social y docencia pedagógica le está haciendo acompañamiento continuo, permanente y personalizado al menor. Además, indicó que se implementará el Plan Individual de Ajustes Razonables –PIAR–, con un “plan casero” para avanzar en el proceso académico del niño. Por último, cita un listado de tres proyectos institucionales en los cuales se involucran actividades de tiempo libre, talleres pre vocacionales y proyecto de vida[23], sin especificar la forma como ellos se llevarían a cabo.

1.4. Pruebas relevantes que reposan en el expediente

1.4.1. Petición de asignación de cupo escolar para JPAB, del 17 de enero de 2018[24].

1.4.2. Copia de la historia clínica del 4 de enero de 2018, en la cual el médico tratante de la Clínica de Nuestra Señora de la Paz manifiesta que el menor presenta síntomas de TDAH altamente probables y diagnostica perturbación de la actividad, de la atención e hiperactividad[25].

1.4.3. Copia de la historia clínica electrónica No 1034520560, con diagnóstico de perturbación de la actividad y de la atención, firmada por la neuropediatra tratante[26].

1.4.4. Oficio de la Secretaría de Educación del Distrito dirigido a LKBA, del 8 de febrero de 2018, en el que se informa la imposibilidad de otorgar un cupo escolar en un colegio privado, dado que el servicio público educativo debe prestarse a través del sistema educativo oficial[27].

1.4.5 Copia de la respuesta suscrita por la accionante con destino a la Secretaría de Educación del Distrito, del 19 de febrero de 2018, en la cual insiste en su solicitud de asignación de un cupo en un colegio especializado en TDAH[28].

1.4.6. Oficio del 12 de marzo de 2018, suscrito por el Director de Cobertura de la Secretaría de Educación del Distrito dirigido a LKBA, a través del cual se mantiene la negativa de asignar un cupo escolar en una institución educativa privada y se le informa el proceso a seguir para la asignación de cupo a estudiantes en situación de discapacidad, o con capacidades o talentos excepcionales[29].

1.4.7. Copia de constancia de la sesión para valoración pedagógica e integral de JPAB, suscrita por psicólogo, el 22 de marzo de 2018[30].

1.4.8. Copia de asignación de cupo escolar en el Colegio EJ por parte de la Secretaría de Educación Distrital, del 30 de abril de 2018[31].

1.4.9. Copia de oficio del 16 de mayo de 2018 de la Dirección de Cobertura de la Secretaría de Educación, en el cual se informa a la accionante las acciones que emprenderá esa entidad una vez el niño se matricule en el Colegio EJ[32].

1.4.10. Informe de evaluación neuropsicológica de JPAB realizado por psicóloga del IR, en el que se diagnostica trastorno por déficit de atención e hiperactividad mixto hiperquinético/inatento/impulsivo, trastorno específico de lectura dislexia y disgrafia funcional, y perfil intelectual promedio bajo [CIT 84] con marcadas discrepancias intra-sujeto altamente afectado por inatención[33].

1.4.11. Copias de capturas de pantalla del SIMAT para demostrar la asignación de cupo, liberación del mismo por falta de matrícula y no disponibilidad de cupos escolares en el Colegio EJ[34].

1.4.12. Copia de comunicación del 26 de julio de 2018 dirigida a la accionante por la Dirección de Cobertura, en la cual se le informa de la asignación de cupo escolar en el plantel educativo CT para cursar el grado segundo de primaria[35].

1.4.13. Oficio del Colegio CT, del 3 de agosto de 2018, dirigido a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en el que se informó que (i) la accionante y su hijo se presentaron ese día en el colegio; (ii) que el menor debe recibir educación personalizada, de acuerdo con las indicaciones de la neuropsicóloga, las cuales, en su mayoría, no están disponibles; (iii) la madre de JPAB se niega a aceptar dicha situación, pues no se ajusta a las recomendaciones médicas, y que (iv) el proceso de aprendizaje del niño se llevaría mejor en un aula de apoyo pedagógico[36].

1.4.14. Respuesta del Colegio CT a la acción de tutela, por medio de la cual indica que (i) al menor le fue asignado un cupo escolar en ese establecimiento; (ii) que las aulas de apoyo pedagógico disponen de un equipo interdisciplinario con capacidad para atender las necesidades educativas de JPAB, y que (iii) para definir las acciones afirmativas, desde la perspectiva pedagógica, es preciso un compromiso entre la familia y la institución educativa[37].

1.4.15. Copia de capturas de pantalla del SIMAT en el que consta que en el año en curso el menor se encuentra matriculado en el Colegio CT en la sede Centro Educativo República de Finlandia[38].

1.4.16. Comunicación del 1º de octubre de 2018 suscrita por la rectora del Colegio CT, en la cual informa que JPAB dispone del acompañamiento de un equipo disciplinario de forma continua y anuncia implementación del PIAR, entre otros[39].

2.1. Primera instancia

En sentencia del 3 de octubre de 2018, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá negó la solicitud de amparo de LKBA, ante la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado, pues se satisfizo la finalidad de la acción de tutela, al haberse otorgado un cupo escolar al niño en un colegio distrital. De acuerdo con las consideraciones del despacho, en relación con la citada figura, se reúnen los presupuestos señalados por esta Corporación en las sentencias T-308 de 2003[40], T-722 de 2003[41], T-168 de 2008[42], T-512 de 2015[43] y T-011 de 2016[44].

Adicionalmente, la autoridad en mención consideró imposible acceder a la solicitud de asignar un cupo en un colegio de calendario B, ya que la red de colegios distritales no presta el servicio en esa anualidad. Por este motivo, la Secretaría de Educación Distrital está en imposibilidad fáctica y jurídica de admitir las pretensiones de la accionante, y recordó la Sentencia C-337 de 1993, en la cual este alto tribunal destacó que “nadie está obligado a lo imposible”. En línea con lo expuesto, resaltó que, si LKBA considera que dicho calendario escolar es más apropiado para su hijo, puede acudir a título personal a instituciones privadas prestadoras del servicio de educación, asumiendo de manera directa las obligaciones respectivas.

Teniendo en cuenta que en la red distrital no existen colegios de calendario B, en el fallo se previene a la parte accionada para que le garantice a JPAB un cupo en el grado segundo de primaria para el año 2019, en caso de que el niño no logre los objetivos académicos de ese curso.

Por último, el juzgado expuso las obligaciones de los padres de familia frente al derecho a la educación de sus hijos, como quiera que aquellos deben cumplir con las disposiciones establecidas por las autoridades competentes para brindar dicho servicio. Así las cosas, se exhortó a la actora a seguir el procedimiento para la formalización de la matrícula de su hijo en el plantel educativo asignado, en los términos de la Resolución 1525 de 2017 proferida por la Secretaría de Educación Distrital.

2.2. Impugnación

La peticionaria indicó las siguientes razones para disentir del fallo del 3 de octubre de 2018. Inicialmente, expuso la falta de congruencia de la decisión adoptada, pues ella no se ajusta a los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción, ya que no cumple el mandato legal de garantizar el pleno goce del derecho de la persona afectada, y se produjo sobre la base de consideraciones inexactas.

A su juicio, no se ha configurado la figura del hecho superado, teniendo en cuenta que, al momento de la solicitud de amparo constitucional, la Secretaría de Educación le otorgó dos cupos escolares a su hijo (en las instituciones educativas Colegio EJ y en el Colegio CT), las cuales no cuentan con los requisitos para llevar a cabo el proceso educativo del niño, tal y como se puede constatar en comunicaciones emitidas por los citados colegios[45].

Adicionalmente, manifiesta su inconformidad con el proceder de la Secretaría, pues esta debió ampliar la cobertura para el aula pedagógica en el Colegio CT y solo inició las gestiones correspondientes, después de la interposición de la acción de tutela y por solicitud de información del juzgado. Por último, refiere que, aunque el Colegio en mención sí cuenta con los requerimientos que demanda la situación de su hijo, en el trámite se han presentado dilaciones que han vulnerado su derecho a la educación, las cuales plasma en una línea de tiempo anexa al escrito de impugnación[46], aspecto sobre el cual se detendrá la Corte más adelante.

2.3. Segunda instancia

En fallo del 11 de diciembre de 2018, el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento confirmó la decisión del a-quo, pues, a su juicio, sí se verifica la existencia de un hecho superado, toda vez que en el transcurso de la acción de tutela se obtuvo solución a la inconformidad planteada por la accionante, como se prueba con la circunstancia de que el Colegio CT asignó el cupo escolar a JPAB.

También se consideró que no se han vulnerado los derechos del menor, pues, aunque no se consiguió el cupo en el calendario B –como su progenitora pretendía–, este fue gestionado en el calendario escolar A.

3.1. Competencia

Esta Corporación es competente para conocer sobre asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto en los artículos 86[47] y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. El caso de la referencia fue seleccionado para revisión por la S. Tercera de Selección de Tutelas, mediante auto del 15 de marzo de 2019 (notificado el 1 de abril de 2019)[48].

3.2. Actuaciones surtidas en sede de revisión

3.2.1. Con el fin de verificar si el servicio educativo que está recibiendo el menor corresponde a los requerimientos expresados por la peticionaria, mediante Auto del 30 de mayo de 2019, se ofició a LKBA y al Colegio CT para que se pronunciaran al respecto. En concreto, en la citada providencia, se ordenó lo siguiente:

“PRIMERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a la señora LKBA para que, en el término de tres (3) días hábiles contado a partir de la comunicación de este auto, informe cómo ha sido el proceso educativo de su hijo en el Colegio CT, en atención a su diagnóstico de déficit de atención e hiperactividad mixto, trastorno específico de lectura, perfil intelectual promedio bajo, dislexia y digrafía funcional.

SEGUDO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie al representante legal del Colegio CT de la ciudad de Bogotá para que, en el término de tres (3) días hábiles contado a partir de la comunicación de este auto, informe: (i) qué grado se encuentra cursando el niño JPAB y si lo está haciendo en un aula regular; (ii) cómo se lleva a cabo el proceso educativo del menor, para lo cual deberá especificar el número de estudiantes en el salón de clases, los métodos de enseñanza y de calificación, entre otros aspectos que considere pertinentes y (iii) cuáles avances y retrocesos académicos y comportamentales ha presentado el estudiante desde el momento en que empezó a asistir al colegio.

TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se pongan a disposición de las partes y terceros con interés por el plazo de dos (2) días hábiles, las pruebas que sean recibidas en cumplimiento de los numerales primero y segundo resolutivos de este auto, en los términos del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.”

3.2.2. La rectora del plantel educativo Colegio CT remitió a este tribunal un oficio firmado por un equipo multidisciplinario compuesto por una docente A.A.P 5, fonoaudióloga, terapista ocupacional, psicólogo, trabajadora social y la coordinadora del plantel educativo. En el documento se expuso de manera general el proceso educativo de JPAB de la siguiente forma:

El niño hace parte del grupo 5 de las aulas de apoyo pedagógico, el cual cuenta con 17 estudiantes en total, quienes asisten en la jornada de la mañana, de la sede B. El proceso pedagógico en dichas aulas sigue un enfoque diferencial, en el que se parte de las necesidades individuales de los estudiantes. Con dicha metodología se pretende fomentar las habilidades de cada estudiante, teniendo en cuenta sus tiempos de aprendizaje. Para el efecto, se prepara el PIAR como lo establece el Decreto 1421 de 2017[49]. En estos espacios escolares se busca crear un ambiente de empatía entre estudiantes y docentes, se ajustan los contenidos de lectura, escritura y matemáticas a los conocimientos previamente adquiridos por los educandos, y a su contexto.

A los padres de familia, quienes cuentan con libertad para manifestar sus expectativas en relación con sus hijos y sus necesidades, también se les integra a estos espacios, orientándolos para que acepten de manera asertiva las particularidades de los NNA. Adicionalmente, artistas formadores del CREA-IDARTES de Boíta apoyan actividades dentro de la jornada escolar, como el centro de interés de teatro, artes plásticas, música y danzas en el cual participa JPAB.

En la evaluación se reconocen las habilidades de los NNA, a través de prácticas cualitativas en las que se incluye la hetero, auto y coevaluación. En este proceso se privilegian los avances, la autonomía y el grado de independencia del estudiante. Para finalizar este aspecto, el equipo informó que los boletines se emiten de acuerdo con la escala nacional de valoración, determinando criterios cuantitativos.

En lo concerniente al progreso escolar del niño, en el documento se expresa que se puede apreciar su adaptación e integración con sus compañeros, con los cuales ha creado lazos de amistad que han contribuido a fortalecer su autoestima y desempeño social. También se indica que JPAB muestra interés en aprender, es constante en el desarrollo de actividades, se ha fortalecido en los periodos atencionales, y bajo permanente control, sus tiempos de ejecución y su adaptación al puesto de trabajo son adecuados.

De igual forma, los profesionales relacionaron como debilidades en el proceso de aprendizaje del menor, su memoria a corto plazo, baja tolerancia a la frustración, y la irritabilidad que genera la perturbación en la actividad a desarrollar.

Además del documento relacionado anteriormente, la rectora adjuntó a la respuesta dos informes interdisciplinares, cuyas fechas de elaboración son el 7 de febrero y el 26 de marzo de 2019[50]. En el primero se relacionó la capacidad del niño para la ejecución de ciertas actividades como leer y escribir, realizar operaciones matemáticas, habilidades sociales y motoras, y el uso del lenguaje, el que los profesionales determinaron que el niño fuera ubicado en el aula de apoyo pedagógico No. 5. El segundo informe gira en torno al comportamiento de JPAB en el colegio, en donde se indica que no se han notado cambios en su conducta con posterioridad al tratamiento farmacológico –sin especificar cuál– dado que previamente no eran perceptibles comportamientos inmanejables en el menor.

3.2.3. De otro lado, la accionante informó que JPAB se encuentra inscrito en el Colegio CT, en el cual asiste a las aulas de apoyo pedagógico diseñadas para niños en situación de discapacidad. En términos sociales el menor se ha adaptado. Sin embargo, en el ámbito académico no se encuentra en el nivel de un niño de su edad, pues su proceso de aprendizaje no corresponde a sus capacidades.

Indicó que, según la Secretaría de Educación, el Juzgado y el Colegio CT, su hijo no puede acceder al servicio educativo requerido, ya que no existe dentro de la oferta disponible en la red distrital. En esta se ofrecen opciones educativas para NNA en situación de discapacidad o en aulas regulares. Sin embargo, no hay colegios con procesos intermedios para estudiantes con inteligencias múltiples, como la de su hijo, quien además goza de una amplia comprensión verbal y razonamiento, pero tiene dificultades en la memoria y velocidad del procesamiento de la información.

Manifestó su preocupación frente al estancamiento en el nivel de aprendizaje, el cual, a su juicio, corresponde al de un estudiante de transición o primero. Aunque, según el colegio, el menor ha avanzado en el nivel 5, aspecto que ella no considera así, pues el niño siempre tendrá un nivel más alto que el de los NNA del grupo asignado, ya que estos se encuentran en situación de discapacidad. Asimismo, expresó que no es claro a qué grado corresponde el nivel 5 que cursa actualmente, afirma que esto le está causando un perjuicio a futuro, pues él no tendrá el nivel cognitivo requerido para retornar al aula regular. A pesar de que reconoció el gran esfuerzo, dedicación y comprensión que ha mostrado la docente del plantel, afirmó que el colegio no es adecuado para su hijo e insistió en la asignación de un establecimiento privado[51].

La demandante, en su escrito, también hizo alusión al consumo de R.[52] por parte de su hijo, desconociendo los efectos que dicho fármaco ha tenido en el comportamiento de su hijo.

La accionante cuestiona no haber recibido el PIAR de su hijo y reafirmó que todos los niños están siguiendo el mismo programa curricular, en lugar de un plan individualizado, como el que demanda JPAB, quien no está en situación de discapacidad, como los otros NNA con quienes comparte aula.

Indicó que la accionada no ha cumplido con el suministro de transporte escolar y ruta para que su hijo asista a las terapias integrales en horas de la tarde y tampoco ha entregado el subsidio que le reconocerían en caso de ausencia de ruta escolar. Esta situación le ha generado bastantes inconvenientes, pues el Colegio CT queda muy lejos de su casa. Por último, mencionó la Resolución 2565 del 24 de octubre de 2003 del Ministerio de Educación[53], la cual establece que, en casos de no disponer el servicio requerido, se puede suscribir un convenio para proveerlo y se quejó de la conducta de la accionada al no aplicar esta resolución, argumentando que existen casos más graves que el de su hijo.

3.2.4. La Secretaría de Educación Distrital allegó dos oficios fechados del 14 y 17 de junio de 2019, en los cuales adjunta memorandos internos de las Direcciones de Inclusión en Integración de Poblaciones y de Cobertura, capturas de pantallas del SIMAT y un oficio del Colegio EJ del 13 de junio de 2019[54]. En los mencionados memorandos se informa que, de acuerdo con los datos del sistema, en 2019 el menor está matriculado en el Colegio CT, en 4º grado, en la jornada de la mañana.

La representante legal del Colegio EJ insistió en que, a pesar de que la institución no cuenta con los recursos necesarios para atender el proceso educativo de JPAB, sí se le ofreció a la accionante la oportunidad de que su hijo se matriculara en la institución y tuviera el acompañamiento de un profesional de apoyo[55].

3.3. Planteamiento del problema jurídico

A partir de los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de las pruebas recaudadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, este Tribunal debe determinar, en primer lugar, si se configura la carencia actual de objeto por hecho superado. Agotado lo anterior y de considerarse necesario, la S. procederá a establecer (i) si la Secretaría de Educación Distrital vulneró el derecho a la educación de JPAB, al negarse a brindarle el servicio en un plantel educativo de calendario B y, en su lugar, asignarle un cupo en los colegios EJ y CT; y (ii) si, también se presenta una violación del derecho mencionado, por la falta de reconocimiento del transporte escolar y del desarrollo del menor, siguiendo las pautas de la educación inclusiva.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, esta S. abordará los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de amparo constitucional; (ii) las diferencias entre el TDAH, la dislexia, la disgrafia y la discapacidad, y (iii) el derecho a la educación inclusiva en Colombia. Con sujeción a lo anterior, (iv) se decidirá el caso concreto.

3.4. Procedencia del amparo

3.4.1. Legitimación en la causa por activa. De manera concurrente, los artículos 86 constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991[56] disponen que la acción de tutela puede ser interpuesta por una persona, bien sea de manera directa o a través de un representante, cuando se encuentre afectada por una amenaza o vulneración a sus derechos.

En caso de que la persona cuyos derechos se encuentran amenazados o vulnerados sea un menor de 18 años, su representación se regirá por las normas establecidas en el Código Civil, específicamente los cánones 288[57] y 306[58], de acuerdo con los cuales los padres son quienes ejercen la patria potestad (el conjunto de derechos asignados a los padres por vía legal para facilitarles el cumplimiento de los deberes en relación con sus hijos no emancipados), y en esa medida, su representación judicial. Por ende, la interposición de la acción de amparo y todas las actuaciones que se enmarcan en el trámite de la misma, se encuentran dentro de las facultades conferidas a los padres para proteger los derechos fundamentales de sus hijos. Así lo ha señalado esta Corporación en diferentes sentencias[59].

En el caso subjudice, esta S. advierte que quien solicitó el amparo constitucional de JPAB es su progenitora, quien, según su declaración, se ha hecho cargo de la crianza y manutención de su hijo, ya que no cuenta con el apoyo del padre. Tal calidad se encuentra probada a través del registro civil de nacimiento del menor que reposa en el expediente[60]. Visto lo anterior, se concluye que el requisito de la legitimación en la causa por activa está acreditado, dado que la representación judicial puede ser ejercida por cualquiera de los padres, sin que sea exigible la comparecencia de ambos.

3.4.2. Legitimación en la causa por pasiva. El artículo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. En este contexto, según lo señalado de manera reiterada por la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación, es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[61].

En el caso bajo examen, se tiene que la acción fue interpuesta en contra de la Secretaría de Educación Distrital como autoridad pública. Esta dependencia fue creada a través del artículo 1 del Acuerdo 26 del 23 de mayo de 1955[62], hace parte del sector descentralizado territorialmente, cuenta con autonomía administrativa y financiera y desarrolla sus funciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 330 de 2008[63]. En cuanto a sus atribuciones, entre otras, se encuentran las de orientar y coordinar las políticas educativas en las etapas inicial, básica y media en Bogotá, así como desarrollar estrategias para garantizar el acceso y permanencia de los niños y adolescentes en el sistema educativo.

En cuanto a la materia objeto de controversia y su relación con la autoridad demandada, tanto el artículo 18 de la Resolución 07797 de 2015[64] del Ministerio de Educación Nacional como el artículo 20, literal c), de la Resolución 1525 de 2017[65] de la Secretaría de Educación Distrital, le otorgan a esta última la responsabilidad de la asignación de cupos escolares. En esta medida, dado el objeto de la controversia, se entiende superado el presente requisito de procedencia.

De otro lado, durante el trámite de primera instancia fueron vinculadas al proceso las instituciones educativas Colegio EJ y CT, las cuales corresponden a entes oficiales del orden distrital que prestan el servicio educativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 715 de 2001[66]. Así las cosas, en principio, por su carácter de autoridades públicas, la acción de amparo sería procedente. No obstante, frente a cada una de ellas es necesario realizar algunas consideraciones relativas a su participación en el proceso de aprendizaje del menor, a fin de determinar si sus actuaciones tienen la capacidad de generar la afectación de los derechos fundamentales del menor en el caso en cuestión.

En cuanto al Colegio CT, no cabe duda sobre la procedencia de la tutela en cuanto a la legitimación por pasiva, toda vez que es la institución en la que actualmente se encuentra estudiando JPAB y, respecto de la cual, su madre alega inconformidades sobre el tipo de educación que está brindando, pues, aparentemente, el proceso educativo no responde a las necesidades del menor.

Por su parte, frente al Colegio EJ, la S. encuentra que la acción de tutela no es procedente, en la medida en que la madre del niño JPAB decidió no matricularlo oportunamente en esa institución, a pesar de que se le había otorgado el cupo correspondiente. En este sentido, no es posible identificar ningún de tipo de acción u omisión por parte del citado ente público, que hubiese podido conducir a la violación de los derechos alegados a favor del menor.

3.4.3. I.. Esta Corporación ha manifestado que este requisito tiene como finalidad salvaguardar la seguridad jurídica y los intereses de terceros[67], pues supone que debe examinarse que la tutela se haya presentado en un plazo razonable y oportuno, contado desde el hecho que supuestamente genera la vulneración o amenaza de los derechos, hasta el momento de interposición de la acción de amparo, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto[68].

En el asunto bajo examen, se observa que el periodo de tiempo que transcurrió entre la última petición presentada por la accionante ante la SED (15 de mayo de 2018) y la radicación de la tutela (19 de julio de 2018) es razonable, por cuanto no supera un plazo de tres meses. Además, es preciso advertir que la controversia que suscitó el ejercicio del amparo continúa vigente, pues, en criterio de la actora, no se han satisfecho sus pretensiones, en tanto que a su hijo no se le está brindando un servicio de educación acorde con sus necesidades. De ahí que, se encuentra acreditado el requisito de inmediatez establecido para el trámite de la acción de tutela.

3.4.4. S.. El artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[69] establecen, como regla general, que la solicitud de amparo solo procede cuando la persona afectada no cuenta con otro medio de defensa judicial. Para el efecto, esta Corporación ha concluido que la otra vía debe ser idónea y eficaz para la protección del derecho, pues, de lo contrario, el amparo se torna procedente[70]. Por tanto, no es suficiente la existencia formal del recurso judicial, sino que este debe tener la suficiencia necesaria para evitar oportunamente la vulneración o amenaza del derecho fundamental, lo cual deberá examinarse de manera particular atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el titular de los derechos[71].

En el caso concreto, LKBA agotó las actuaciones administrativas establecidas en el artículo 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[72], es decir, el derecho petición con interés particular. Como se puede constatar en el material probatorio obrante en el expediente, los requerimientos de la accionante fueron resueltos por la SED y sus respuestas constituyen actos administrativos expresos de carácter particular, en tanto que manifiestan la voluntad de negar la solicitud de la accionante[73].

Así las cosas, podría plantearse la posibilidad de controvertir la decisión de no otorgar el cupo escolar en el colegio de calendario B, junto con las otras pretensiones[74], ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 del CPACA[75]. No obstante, con el ejercicio de la acción de tutela en este caso se persigue una finalidad constitucional –el acceso a la educación inclusiva de un menor que padece TDAH, dislexia y disgrafia– que excede la supuesta ilegalidad del acto administrativo, y que no se encuadra dentro de las causales de procedencia de dicho medio de control, como lo son, que el acto hubiese sido expedido “con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.”[76]

En este orden de ideas, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carece de idoneidad para garantizar el goce efectivo del derecho a la educación de JPAB, de manera que se permita su acceso y permanencia en el sistema educativo[77]. En consecuencia, la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para requerir la protección de los derechos fundamentales de su hijo.

Adicional a lo anterior, por ser menor de edad, es preciso tener en cuenta que JPAB es un sujeto de especial protección constitucional, y que su madre afirma encontrarse en una situación económica grave que le impide cubrir directamente los costos que él demanda en una institución privada de educación especial. A ello cabe agregar que no tiene una red familiar que pueda apoyarlos en este proceso y que no cuenta con el soporte del padre. Se trata de motivos adicionales que evidencian la idoneidad de la acción de tutela, aunado a la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, con miras –sobre todo– a proteger el derecho a la educación[78].

Sobre esta base y en consideración a lo expuesto, se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad. Habiendo superado el examen de procedibilidad, antes de continuar con el análisis de fondo de los derechos presuntamente vulnerados, se debe estudiar si en el caso sub-lite se presenta o no carencia actual del objeto por hecho superado.

3.5. Carencia actual de objeto por hecho superado

Dado que, en sede de instancia, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. declaró la carencia actual de objeto por hecho superado y el ad-quem confirmó esta decisión, resulta relevante para la S. examinar si, en el presente caso, se presentan los criterios que ha establecido esta Corporación para la declaratoria de dicha figura.

Conviene recordar las conclusiones a las que ha llegado esta Corte, luego de analizar el contenido del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991[79], del cual se deriva la carencia actual de objeto por hecho superado. Para empezar, en la jurisprudencia se reconoce que en el curso del proceso se pueden presentar situaciones de las cuales se desprende que terminó la afectación del derecho reclamado, bien sea por (i) la materialización del daño; (ii) la satisfacción del derecho; o (iii) la inocuidad de las pretensiones de la acción de tutela[80].

Continuando con esta misma línea, a través de la Sentencia SU-522 de 2019[81], este Tribunal señaló que “el hecho superado responde al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar de la entidad accionada. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Es importante precisar que en estos casos le corresponde al juez de tutela constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela; (ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente.”

El hecho superado conduce a la producción de los efectos que se relacionan a continuación: (a) el objeto jurídico de la acción se extingue; (b) el interés del accionante desaparece y, por tanto; (iii) la decisión del juez de tutela resulta innecesaria, pues lo que se pretendía con la orden judicial ocurre antes de que se profiera el fallo respectivo. Lo anterior se manifiesta en las Sentencias T-168 de 2008[82], T-378 de 2016[83], T-218 de 2017[84] y T-070 de 2018[85], entre otras.

Descendiendo al caso sub-lite, sea lo primero mencionar que el objeto jurídico es la protección del derecho a la educación de JPAB, ante la no concesión de un cupo escolar en el grado segundo de primaria en un colegio de calendario B, en el cual se lleve a cabo un modelo de educación inclusiva, teniendo en cuenta el diagnóstico realizado al menor de TDAH, dislexia y disgrafia. El juez de primera instancia concluyó que se configuraba el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, pues con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, la Secretaría de Educación Distrital le otorgó un cupo en el Colegio CT, el cual, según lo manifestado por la SED y la representante legal de la institución, cuenta con aulas de apoyo pedagógico y un equipo interdisciplinario integrado por psicología, terapia ocupacional, trabajo social, docente licenciada en educación especial, manejo del PIAR, y apoyo del IDRD, el SENA y la fundación B.B., para la puesta en marcha de actividades lúdicas para los estudiantes en el tiempo libre y actividades pre-vocacionales y proyecto de vida, respectivamente.

A pesar de que el niño ya está escolarizado, la peticionaria considera que su hijo no ha tenido acceso al nivel educativo correspondiente, dado que el cupo asignado y el tratamiento brindado está relacionado con un proceso educativo de un estudiante en situación de discapacidad, lo cual se evidencia en las tareas asignadas que –a su juicio– corresponden a transición o primero de primaria. Además de lo anterior, manifiesta que la distancia entre su residencia y el colegio es tan grande que no hay ninguna ruta escolar del colegio o particular que puede transportarlo, a pesar de habérsele prometido un subsidio, frente al cual solo le pagaron el primer mes.

Así las cosas, sin perjuicio del cupo escolar que fue entregado al menor, se cuestiona por la accionante la falta de acceso a la educación inclusiva para el menor, situación que amerita el examen de este caso por parte de la Corte, con miras a determinar si las herramientas con las que cuenta la institución CT son idóneas para garantizar el derecho a la educación de JPAB.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta S. considera que no es suficiente con que se haya otorgado un cupo escolar en una institución educativa del distrito, como concluyeron las autoridades judiciales en sede de instancia, sino que, además, se debe indagar sobre las condiciones de la prestación del servicio educativo al niño JPAB, por parte del colegio y contrastarlas con el contenido del derecho a la educación inclusiva, deteniéndose en la revisión de sus componentes, aspectos curriculares y pedagógicos. Sobre esta base, en la medida que el objeto jurídico de la acción no se ha extinguido, no cabría declarar la carencia de objeto por hecho superado, ya que el caso amerita un análisis constitucional de fondo.

En todo caso, vistas las razones que justifican el amparo invocadas por la accionante, según se señaló en el acápite referente a la solicitud, la Corte descarta pronunciarse sobre la controversia referente a la accesibilidad del sistema educativo (recuérdese que se afirmó que JPAB llevaba cerca de seis meses desescolarizado), para enfocarse exclusivamente en el componente de adaptabilidad (con excepción del tema concerniente al transporte), por cuanto, más allá de que la SED dilató la concesión de la plaza escolar en un colegio de la red distrital, con el agravante de que incluso la primera asignación fue errónea en el grado otorgado, finalmente se le confirió al menor un cupo en el Colegio CT. Por lo demás, sobre la base de que el derecho a la educación también implica deberes correlativos para la familia, como lo señala expresamente la Constitución en el artículo 67[86], es preciso resaltar que la demora de la SED, en gran medida, es imputable a la actuación de la accionante, quien solo formuló la solicitud de acceso al sistema hasta el 17 de enero de 2018, es decir, por fuera del plazo establecido en la Resolución 1525 de 2017[87]. En todo caso, como se advierte de lo expuesto, ya no cabe adoptar medidas sobre el particular, pues por la ocurrencia de hechos sobrevivientes que solucionaron el problema vinculado con la desescolarización.

Así las cosas, una vez superado el análisis de las cuestiones previas, se procederá al estudio de los aspectos relevantes para dar solución al caso sub-examine, para lo cual se estudiarán las definiciones del TDAH, la dislexia y la disgrafia, en comparación con la discapacidad, y el concepto de la educación inclusiva.

3.6. Trastorno por déficit de atención e hiperactividad –TDAH– dislexia y disgrafia funcional – Definiciones

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario no solamente entender en qué consisten el TDAH, la dislexia y la disgrafia, sino también saber desde qué enfoque se han construido sus definiciones y cuál ha sido el concepto acogido por las autoridades nacionales para tomar las decisiones en materia de educación inclusiva en el país. En relación con el TDAH, desde su catalogación y definición como trastorno, han surgido debates entre expertos en medicina, educación y en otras ciencias como la psicología, la sociología y la lingüística, en torno al uso problemático de dicho término –netamente médico– así como de sus consecuencias para el tratamiento de los NNA que son diagnosticados con el mismo.

Sin embargo, más allá de dicha discusión, con la reproducción de ese concepto, no se pretende reforzar un diagnóstico estigmatizante, o encasillarlos en una patología o deficiencia, ni tampoco desconocer los aportes realizados por las distintas ciencias en el tratamiento del TDAH. Por el contrario, su propósito es el de comprender cuál ha sido el punto de partida para el tratamiento de tal fenómeno por parte de las autoridades del sector educativo colombiano, sin perder de vista que aquel no solamente tiene una variable biológica, sino que obedece a una multiplicidad de factores, como el contexto familiar y social del NNA, los cuales confluyen en el ámbito escolar y requieren acciones afirmativas para que ellos logren los objetivos de aprendizaje.

Según el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría, el TDAH es un trastorno del neurodesarrollo que se caracteriza por una alteración o variación en el crecimiento y desarrollo del cerebro, que se relaciona con un mal funcionamiento cognitivo, neurológico o psiquiátrico[88]. En general, un NNA presenta señales de inatención, hiperactividad e impulsividad, las cuales pueden desencadenar problemas de disciplina, y de relacionamiento social con otros niños y niñas, resultados escolares adversos y baja autoestima[89].

Los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educación en materia de atención educativa de estudiantes en situación de discapacidad en el marco de la educación inclusiva[90], también parten de la base de que el TDAH es un trastorno del neurodesarrollo que se evidencia en mayor medida en el ámbito escolar, pero también puede afectar aspectos de la vida diaria. Para dicha cartera, mientras el TDAH se clasifica como un trastorno; la dislexia y la disgrafía son alteraciones o dificultades del aprendizaje[91].

De otro lado, la Asociación Internacional de Dislexia la define como una dificultad específica del aprendizaje, cuyo origen es neurológico, la cual genera dificultades, tanto en el reconocimiento y producción de palabras como en las habilidades para decodificar y deletrear. En consecuencia, el niño o niña que presenta tal patología, podría generar una disminución en el vocabulario y poco dominio verbal[92]. En síntesis, la dislexia se concreta en la dificultad para adquirir la competencia lectora.

Dentro del marco de la disgrafia se pueden distinguir: la adquirida y la evolutiva. La primera refiere al caso de aquellos individuos que escribían de forma correcta, pero con ocasión de una lesión cerebral presentan dificultades en escritura[93]; mientras que, en la segunda, se encuentran los casos de niños o niñas que, sin ninguna causa aparente, revelan dificultades para adquirir la competencia de escribir, es decir, niños o niñas que, a pesar de desarrollarse en un adecuado ambiente familiar y socio económico, con escolaridad apropiada, aspectos perceptivos y motores normales, presentan problemas para aprender a trazar con signos las palabras[94].

3.7. Diferenciación del TDAH y de las alteraciones o dificultades de aprendizaje con la discapacidad

3.7.1 Para llevar a cabo el análisis del caso concreto, la S. considera relevante tener en cuenta los parámetros que ha acogido el Ministerio de Educación Nacional para diferenciar la discapacidad, el TDAH y las alteraciones del aprendizaje, teniendo en cuenta que dicha entidad es la encargada de definir la política integral en materia de educación inclusiva en el país, así como de reglamentar el esquema de atención educativa bajo el enfoque de inclusión, tal como lo consagra el artículo 11 de la Ley 1618 de 2013[95].

3.7.2. La definición de discapacidad que ha tomado el Ministerio de Educación Nacional, como referente en sus documentos de orientaciones técnicas, es la siguiente: se trata de un conjunto de características y particularidades, las cuales limitan o restringen de manera significativa el funcionamiento, participación de las personas, así como su conducta adaptativa, motivo por el cual requieren apoyos específicos y ajustes razonables de distinta naturaleza[96]. Por lo anterior, existen diferentes tipos de discapacidad dependiendo del perfil de desarrollo intelectual, social, emocional y corporal del individuo.

En este punto, conviene traer a colación la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[97], en que se advierte que se trata de un concepto cambiante, que se origina en la interacción entre las personas en cuestión y las barreras que se presentan en el entorno, las cuales impiden su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con otras personas.

3.7.3. Ahora bien, aunque el Ministerio admite que el TDAH puede ocasionar dificultades en el ámbito escolar y en la vida diaria del NNA, este no es considerado como una discapacidad[98], lo mismo aplica para las dificultades del aprendizaje como la dislexia y disgrafia[99]. Para mayor comprensión, en el siguiente cuadro se plasman las razones de dicha distinción[100].

Discapacidad

Las barreras en la discapacidad están presentes en todos los ámbitos del diario vivir de una persona.

No son dificultades específicas que impidan el desarrollo en un entorno determinado de la persona.

No aluden a la aparición tardía de ciertos procesos o funciones fisiológicas, por ejemplo, demora en el aprendizaje de vocabulario o de habilidades de motricidad fina, sino que presentan procesos de desarrollo diferentes a la mayoría de los pares del individuo.

Los apoyos y ajustes deben darse no solamente en el ámbito educativo, sino en todos los aspectos de la vida del individuo.

No se hacen evidentes por obstáculos de contexto, sino que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias de la persona.

TDAH

Las dificultades que lo caracterizan se hacen evidentes, principalmente, en el escenario escolar, aunque pueden afectar (en menor medida) otras esferas de la vida diaria.

Gran parte de las dificultades asociadas con el TDAH se evidencian en circunstancias en donde se requiere de la persona alta demanda de atención, autocontrol e inhibición de impulsos. Aunque esta situación puede impactar la vida escolar y diaria del NNA, no representa una afectación de su funcionamiento global o su adaptación al entorno, aclarando que estas dificultades se pueden debilitar o fortalecer en la medida en que se desarrolla la persona, dependiendo del evento en el que deba desenvolverse.

Alteración o dificultad de aprendizaje

Las alteraciones específicas en el aprendizaje escolar emergen puntualmente cuando deben adquirirse ciertos conocimientos académicos altamente específicos (la lectoescritura y la matemática, concretamente) o procesos cognitivos relacionados con estos (razonamiento matemático, descodificación fonológica, generación de inferencias ante distinto tipo de textos, etc.)

3.7.4. Como se observa, los menores que padecen TDHA u otras alteraciones que dificultan su aprendizaje requieren de una atención especial en el proceso educativo, para poder cumplir con los requisitos de cada curso lectivo. Sin embargo, el TDAH, la dislexia y la disgrafia no suponen una condición de discapacidad, en tanto que sus dificultades se dan, principalmente y de manera exclusiva, en el escenario escolar y no en otras esferas de la vida. En esta medida, para establecer si es posible extender los supuestos de la educación inclusiva a circunstancias como la que se examina en esta oportunidad, es preciso estudiar el alcance de este último concepto, con el fin de establecer si sus fundamentos también son aplicables a otro tipo de población que presenta necesidades especiales, aun cuando no se halle en condición de discapacidad.

3.8. Educación inclusiva - Concepto

3.8.1. Como punto de partida, es preciso recordar que esta Corporación ha insistido en que la educación, contemplada no solamente como un derecho y un servicio público, es una herramienta capaz de dignificar a la persona, pues permite el mejoramiento de su calidad de vida y contribuye tanto a su desarrollo personal, como al de su comunidad[101].

3.8.2. Particulamente, el derecho a la educación inclusiva parte de un modelo educativo en el que se acoge un enfoque para reconocer la diversidad en la población estudiantil, en la medida en que propende por la garantía de la educación de personas con enfoque diferencial –en situación de vulnerabilidad o con necesidades especiales– y que pueden ser víctimas de actuaciones excluyentes en el ámbito educativo[102].

Bajo este panorama, es necesario aludir al concepto de educación inclusiva que se ha desarrollado desde distintas fuentes. Así, por un lado, para la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura –UNESCO– se concibe como:

“[El] proceso que permite abordar y responder a la diversidad de las necesidades de todos los educandos a través de una mayor participación en el aprendizaje, las actividades culturales y comunitarias y reducir la exclusión dentro y fuera del sistema educativo. Lo anterior implica cambios y modificaciones de contenidos, enfoques, estructuras y estrategias basados en una visión común que abarca a todos los niños en edad escolar y la convicción de que es responsabilidad del sistema educativo regular educar a todos los niños y niñas. El objetivo de la inclusión es brindar respuestas apropiadas al amplio espectro de necesidades de aprendizaje tanto en entornos formales como no formales de la educación. La educación inclusiva, más que un tema marginal que trata sobre cómo integrar a ciertos estudiantes a la enseñanza convencional, representa un enfoque que examina cómo transformar los sistemas educativos y otros entornos de aprendizaje, con el fin de responder a la diversidad de los estudiantes. El propósito de la educación inclusiva es permitir que los maestros y estudiantes se sientan cómodos ante la diversidad y la perciban no como un problema, sino como un desafío y una oportunidad para enriquecer el entorno de aprendizaje.[103]

Igual conceptualización se expresa por el Comité de la Convención de los Derechos del Niño, al adoptar la siguiente noción de educación inclusiva:

“[…] es un conjunto de valores, principios y prácticas que tratan de lograr una educación cabal, eficaz y de calidad para todos los alumnos, que hace justicia a la diversidad de las condiciones de aprendizaje y a las necesidades no solamente de los niños con discapacidad, sino de todos los alumnos. Este objetivo se puede lograr por diversos medios organizativos que respeten la diversidad de los niños. La inclusión puede ir desde la colocación a tiempo completo de todos los alumnos con discapacidad en un aula general o la colocación en una clase general con diversos grados de inclusión, en particular una determinada parte de educación especial. Es importante comprender que la inclusión no debe entenderse y practicarse simplemente como la integración de los niños con discapacidad en el sistema general independientemente de sus problemas y necesidades. Es fundamental la estrecha cooperación entre los educadores especiales y los de enseñanza general. Es preciso volver a evaluar y desarrollar los programas escolares para atender las necesidades de los niños sin y con discapacidad. Para poner en práctica plenamente la idea de la educación inclusiva, es necesario lograr la modificación de los programas de formación para maestros y otro tipo de personal involucrado en el sistema educativo.”[104]

En el ámbito nacional, el concepto de educación inclusiva está establecido en el artículo 2.3.3.5.1.4. numeral 7 del Decreto 1421 de 2017[105], el cual la define como:

“un proceso permanente que reconoce, valora y responde de manera pertinente a la diversidad de características, intereses, posibilidades y expectativas de los niñas, niños, adolescentes, jóvenes y adultos, cuyo objetivo es promover su desarrollo, aprendizaje y participación, con pares de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, sin discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en el marco de los derechos humanos, los apoyos y los ajustes razonables requeridos en su proceso educativo, a través de prácticas, políticas y culturas que eliminan las barreras existentes en el entorno educativo”.

Por último, este Tribunal concibe la educación inclusiva como:

“un modelo que busca que concurran en el aula estudiantes con capacidades diferentes para aprender y acceder al conocimiento. Parte de la idea de que los educandos no pueden ser apartados de los demás en razón de sus características personales, muchas de las cuales tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como limitaciones individuales. Hacerlo, implica segregar a una parte de la población, sin justificación válida más allá de la diferenciación entre normalidad y anormalidad, como un criterio histórico y cambiante para juzgar y aislar a un grupo y restringirle desde el comienzo de la vida, sus derechos”[106]

3.8.3. De los conceptos revisados, es posible identificar los siguientes elementos básicos de la educación inclusiva: en primer lugar, reconoce que todos los niños están en capacidad de aprender y necesitan apoyo; en segundo lugar, advierte que todos ellos estudian de distintas formas; en tercer lugar, exige que el proceso educativo se desarrolle en torno a sus fortalezas individuales, con el fin de permitirles participar de forma crítica en el aprendizaje; en cuarto lugar, busca que el sistema educativo y las metodologías de enseñanza y aprendizaje respondan a las necesidades individuales; y, finalmente, demanda de recursos y capacitaciones para que el personal docente respalde la inclusión.

3.8.4. Si se observa con detenimiento, en ninguna de las definiciones expuestas, la educación inclusiva hace referencia exclusiva a las personas en situación de discapacidad, sino que cobija a una población más amplia respecto de la cual también existen necesidades especiales en sus procesos de educación. Por tanto, a juicio de esta S., la propuesta de la educación inclusiva supone el abordaje de un modelo educativo que responda a las distintas categorías del enfoque diferencial, por ejemplo, género, etnia, condición socio-cultural, población rural, orientación sexual, dificultades de aprendizaje, discapacidad, entre otras. Lo anterior, para garantizar el acceso y permanencia en el sistema educativo, sin generar exclusiones de dichos grupos y en aras de garantizar la diversidad.

3.8.5. El artículo 11 de la Ley 1618 de 2013[107] crea obligaciones generales en materia de educación inclusiva para el Ministerio de Educación Nacional, las entidades territoriales certificadas y las instituciones educativas, como se ha explicado, tanto a favor de personas en situación de discapacidad como de aquellas con necesidades educativas especiales. Tal disposición establece lo siguiente: “Artículo 11. Derecho a la educación. El Ministerio de Educación Nacional definirá la política y reglamentará el esquema de atención educativa a la población con necesidades educativas especiales, fomentando el acceso y la permanencia educativa con calidad, bajo un enfoque basado en la inclusión del servicio educativo. Para lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional definirá los acuerdos interinstitucionales que se requieren con los distintos sectores sociales, de manera que sea posible garantizar atención educativa integral a la población con discapacidad. (…)”.

N., en primer lugar, que en dicha ley se le asignó al Ministerio de Educación Nacional la tarea de crear y fomentar una cultura de respeto por la diversidad, en la que se considere a los NNA con necesidades educativas especiales como sujetos de derechos; y, en segundo lugar, se le otorgó a las entidades territoriales certificadas la responsabilidad de orientar y acompañar a las instituciones educativas, en la identificación de barreras que frenen el acceso y permanencia en el sistema educativo. Todo ello con el propósito de garantizar el acceso a una educación de calidad, que contribuya a cerrar las brechas de inequidad.

En cuanto a los planteles educativos, la Ley 1618 de 2013 les encomendó la labor de identificar a los NNA que requieren atención integral para garantizar su acceso y permanencia en el sistema educativo, de acuerdo con las directrices establecidas por las autoridades nacionales; así como identificar las barreras que obstaculizan su acceso y permanencia, con énfasis en el caso de las personas con necesidades educativas especiales. Igualmente, estas instituciones deben adaptar los planes de mejoramiento institucionales en relación con la inclusión, fomentar la formación y capacitación permanente del personal docente, al igual que propender por su idoneidad y suficienciaa en términos de inclusión social.

En Colombia, no existe legislación específica sobre el TDAH y/o dificultades de aprendizaje, aunque se han realizado, hasta el momento, dos intentos de expedir normas sobre la materia[108]. De esta manera es posible afirmar que, desde el punto de vista legal, no existe una política integral específica de educación inclusiva, que contribuya a la visibilización de las necesidades de los NNA con TDAH, dislexia y otras dificultades de aprendizaje, lo cual trunca la definición del grado de atención que requieren y de los compromisos que deben asumirse por las autoridades que hacen parte del proceso educativo. En efecto, es claro que la adopción de una política pública en materia de educación inclusiva no solamente permitiría la identificación y asignación de recursos que tornen efectivas las medidas afirmativas que demanda la población en cuestión, sino que también aseguraría la delimitación con claridad de las competencias de las entidades que hacen parte del sistema escolar en todos sus niveles, facilitando la caracterización e implementación de las políticas a su cargo.

Visto lo anterior, esta S. considera que, a pesar del vacío legislativo específico en la materia, existe un mandato general en materia de educación inclusiva que, en la actualidad, es el que debe ser utilizado para dar respuesta a la diversidad del estudiantado colombiano, en especial frente a las demandas de la población con necesidades educativas especiales. Tal mandato se encuentra consagrado, como ya se dijo, en el artículo 11 de la Ley 1618 de 2013, e implica la necesidad de adoptar el diseño y aplicación de medidas de inclusión educativa, no solo dirigidas a los niños y niñas en situación de discapacidad, sino también a todos los alumnos que lo requieran por su situación de vulnerabilidad, por la existencia de un enfoque diferencial o por la especialidad de su condición, con el propósito de evitar casos de marginalización, segregación o exclusión de determinados grupos de NNA[109].

Por ende, la falta de una legislación específica en la materia no es óbice para que se adapten los programas escolares que atienden las necesidades educativas de estos NNA, en aras de que logren los objetivos académicos y sociales que se trazan en el contexto escolar, claro está, respetando sus particularidades[110]. Es preciso anotar que los padres y familia cercana cumplen un rol fundamental para hacer posible este tipo de ajustes razonables, en tanto que son los sujetos más involucrados en la vida del niño y que pueden brindar información sobre las necesidades especiales de aprendizaje. Ello tiene fundamento, además, en el deber de corresponsabilidad que le asiste a la familia en el proceso educativo, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, sobre el que se ha pronunciado la Corte en diferentes providencias, en el sentido de señalar que la efectiva garantía del derecho a la educación, se halla estrechamente relacionada con la participación de los padres, a través de un acompañamiento cierto, real e integral en el proceso educativo[111].

3.9. El servicio de transporte como parte de la dimensión de accesibilidad del derecho a la educación

Para abordar el examen de este punto, cabe recordar los componentes que hacen parte del derecho a la educación, esto es, la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la adaptabilidad, decantadas por el CDESC en la Observación General 13[112], las cuales han sido un referente en la construcción de la línea jurisprudencial de esta Corporación en materia de educación inclusiva[113]. En particular, en la Sentencia C-376 de 2010[114], se definieron tales componentes de la siguiente manera:

“i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse.”

En lo que respecta al suministro del transporte escolar, se tiene que forma parte de la dimensión de accesibilidad, en la medida en que la distancia entre la residencia del menor y el colegio se convierte en una barrera de acceso al sistema escolar. En lo concerniente a este asunto, este Tribunal ha sido enfático en resaltar la importancia del transporte, catalogándolo como un servicio accesorio a la educación e indispensable para garantizar el acceso geográfico de los NNA, que deben recorrer distancias considerables para recibir los servicios educativos[115].

Cabe aclarar que el suministro del transporte debe ser gratuito para las familias de recursos económicos limitados, y para quienes, como ya se dijo, tienen efectivamente problemas de distancia que imposibilitan el acceso; solo con estas condiciones se entiende que corresponde a un obstáculo económico, el cual vulneraría el derecho a la educación. Así lo ha dispuesto esta Corporación en la Sentencias T-537 de 2017[116] y T-122 de 2018[117].

Por lo demás, la plena satisfacción del componente supone que el servicio se preste de manera eficaz e idónea. La eficacia se deriva de que los beneficiarios se trasladen de su lugar de residencia hasta la institución educativa y viceversa; mientras que la idoneidad de refiere a que el servicio se preste bajo los estándares legales, esto es, que debe ser continuo, adecuado y seguro[118]. De lo contrario, la distancia entre el sitio de residencia y el centro educativo se convertiría en una barrera que desincentivaría el proceso de aprendizaje de los niños afectados.

3.10. Análisis del caso concreto

3.10.1. Resumen de las circunstancias fácticas. El asunto objeto de estudio tiene que ver con un menor de 8 años de edad diagnosticado con TDAH, trastorno específico de lectura, dislexia, disgrafía funcional y perfil intelectual promedio bajo[119] que, como consecuencia de ello, no fue aceptado para el año lectivo 2018 en el colegio al que asistía, bajo el argumento de que la institución no contaba con herramientas pedagógicas para tratarlo.

Así las cosas, su madre solicitó a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá la asignación de un cupo escolar para el grado segundo de primaria en un centro educativo de calendario B y privado, que cumpliera con tales estándares. No obstante, la Secretaría procedió a asignar un cupo en el Colegio EJ para el grado primero. Ante este panorama, LKBA interpuso la presente acción de tutela para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la educación, a la dignidad humana y a la igualdad de su hijo, y reclamó la asignación de un cupo en el grado segundo de primaria, en un plantel educativo especializado en el tratamiento del TDAH, con cubrimiento total de los costos.

En el marco del proceso de amparo, el Colegio EJ respondió a la tutela e indicó que se le brindó a la accionante toda la información para que procediera a realizar la matrícula del menor, pero que ella no cumplió con la diligencia en los tiempos correspondientes, por lo que el cupo se liberó, de conformidad con los estándares de la Secretaría de Educación. Por esta razón, como se explicó con anterioridad, en el asunto sub-examine, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva.

En cuanto a la respuesta dada por la Secretaría de Educación demandada, se informó que se le había otorgado a JAPB un cupo escolar en el Colegio CT para cursar el grado segundo de primaria, y que a través de la línea de trastornos de aprendizaje de la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones se realizaría una mesa de trabajo con dicha institución educativa, a fin de brindar acompañamiento en la definición de estrategias para la educación del menor. De igual forma, se indicó que no era posible asignar un cupo en colegio de calendario B, porque los que forman parte de la red del Distrito desarrollan sus actividades en el calendario A.

Por otra parte, en la contestación del Colegio CT se informó que JPAB está matriculado en el año lectivo 2018, y se le asignó un cupo en las aulas de apoyo pedagógico, las cuales disponen de un equipo interdisciplinario facultado para atender las necesidades educativas y acompañar al menor, de acuerdo con el diagnóstico de TDAH. Al respecto, se manifestó que se implementará un Plan Individual de Ajustes Razonables –PIAR–, con un plan casero para avanzar en el proceso académico del niño.

En primera instancia, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, al estimar que, con la asignación del cupo en el Colegio CT, se satisfizo la pretensión que dio origen al mecanismo de amparo. En segunda instancia, se confirmó esta decisión.

En sede de revisión, y con sujeción al material probatorio recaudado, se advirte que el menor está recibiendo su educación en las aulas de apoyo pedagógico del Colegio CT, en las que se tiene un total de 17 estudiantes en la jornada de la mañana y se sigue un enfoque diferencial, con una metodología para fomentar las habilidades de cada estudiante de acuerdo con el PIAR.

En lo concerniente a su progreso escolar, se informó que se puede apreciar su adaptación e integración con sus compañeros, con los cuales ha creado lazos de amistad que han contribuido a fortalecer su autoestima y desempeño social. También se manifestó que JPAB muestra interés en aprender, es constante en el desarrollo de actividades, se ha fortalecido en los periodos atencionales, y bajo permanente control, sus tiempos de ejecución y adaptación al puesto de trabajo son adecuados. En relación con sus debilidades se hizo referencia a la memoria a corto plazo, la baja tolerancia a la frustración, y la irritabilidad que le genera la perturbación en la actividad a desarrollar. Adicionalmente, se especificó que no se han notado cambios en su conducta, con posterioridad al tratamiento farmacológico dado, y que no eran perceptibles comportamientos inmanejables en el menor.

Por otro lado, en un escrito presentado por la accionante ante esta Corporación, se indicó que las aulas de apoyo a las que asiste su hijo son diseñadas para niños en condición de discapacidad. En esta medida, su nivel académico, por un lado, no corresponde al de un niño de su edad y, por el otro, no puede compararse con las del grupo asignado, pues se trata de niños con barreras distintas. De igual manera, advirtió que en el colegio no se está aplicando el PIAR para su hijo, sino que todos los niños están siguiendo el mismo programa curricular. De ahí que, si bien el colegio en que se encuentra actualmente ha hecho un gran esfuerzo, no es el adecuado para JPAB.

Adicionalmente, la actora expresó que el menor está siendo tratado con R., pero no conoce los efectos de esta medicina en su comportamiento. Finalmente, anotó que no se le ha cumplido con el suministro del transporte escolar y ruta para que su hijo asista a las terapias integrales en horas de la tarde, por lo que ha tenido inconvenientes, ya que el colegio es distante a su lugar de residencia.

La tutelante también hizo alusión a las dificultades que se presentan para acceder a un servicio educativo que trate específicamente las dificultades de aprendizaje de su hijo, ya que la red distrital de colegios no ofrece esa opción educativa.

3.10.2. Problema jurídico. Con fundamento en lo anterior, y sobre la base de lo expuesto en el acápite sobre la carencia de objeto, en esta oportunidad le corresponde a este Tribunal establecer (i) si la Secretaría de Educación Distrital vulneró el derecho a la educación de JPAB, al negarse a brindarle el servicio en un plantel educativo de calendario B y, en su lugar, asignarle un cupo en colegios como EJ y CT; y (ii) si, también se presenta una violación del derecho mencionado, por la falta de reconocimiento del transporte escolar y de las condiciones de desarrollo del menor, siguiendo las pautas de la educación inclusiva.

Sobre la base de las consideraciones expuestas en esta providencia, se procederán a examinar los problemas ya planteados, agrupándolos en tres. El primero, referente a los componentes de ingreso material y de adaptabilidad del sistema educativo, lo que incluye el estudio sobre la solicitud de asignación de un cupo escolar en un colegio de calendario B. El segundo, respecto al análisis sobre la prestación de dicho servicio, acorde con las pautas de la educación inclusiva. Y, el tercero dedicado al componente de acceso económico a la educación, en el que se verificará si se dan las condiciones para que JPAB tenga derecho al suministro de transporte escolar[120].

Primer tema: Sobre la asignación de un cupo escolar en calendario B

3.10.3. Frente a la solicitud de asignación de un cupo escolar en el calendario B[121], la Secretaría de Educación Distrital señaló que no le era posible acceder a dicha solicitud, pues ello implicaría matricular al menor en un colegio privado, ya que son los únicos que funcionan en dicho calendario, lo cual se encuentra prohibido, puesto que el servicio de educación se debe prestar a través del sistema oficial, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001. Por lo demás, indicó que la Secretaría tiene una estrategia de inclusión educativa en el aula regular de los estudiantes con discapacidad o talentos excepcionales, dentro de los cuales se incluye a aquellos con trastornos del comportamiento y problemas de aprendizaje, entre otros[122].

Finalmente, agregó que los apoyos psicológicos y terapéuticos que requiere JPAB, son competencia del sistema de seguridad social en salud; al tiempo que expuso que el sistema educativo oficial no genera gastos de matrícula y pensión, y que tan solo los útiles escolares son responsabilidad de los padres.

3.10.4. Teniendo en cuenta lo anterior, esta S. procederá a revisar el sustento normativo aplicable, lo cual implica detenerse en el examen de aspectos afines a la cobertura y a la procedencia de la contratación del servicio de educación en planteles educativos no oficiales. Este examen se hará con el fin de establecer (i) si es permitida la contratación de colegios privados para prestar el servicio de educación y (ii) si dicha alternativa es viable en el caso concreto.

3.10.5. Desde el punto de vista constitucional, en el caso de los menores de edad, la educación está concebida no solamente como un derecho fundamental, sino también como un servicio público que cumple una función social, tal y como se consagra en los artículos 44 y 67 del Texto Superior. En la práctica, la labor educativa es desarrollada por instituciones que pueden ser públicas o privadas, aunque ambas deben ceñirse a los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación Nacional. Una de las principales diferencias que se presentan entre dichos modelos se halla en la financiación, ya que las primeras son –en gran medida– subvencionadas por el Estado, por lo que su acceso es gratuito para los estudiantes de preescolar, primaria, secundaria y media; mientras que, por su parte, las segundas requieren el pago de tarifas de matrícula y pensión, que son asumidas por los particulares. Desde el punto de vista regulatorio, la distinción expuesta se encuentra, entre otras, en el artículo 3 de la Ley 115 de 1994[123], en el artículo 27 de la Ley 715 de 2001[124] y en la Resolución 1629 de 2018[125].

Ahora bien, en línea con lo expuesto, los artículos 1 y 27 de la Ley 1294 de 2009[126], establecen claramente que las entidades territoriales certificadas deben prestar el servicio educativo a través del sistema educativo oficial. Tan solo en aquellos planteles en los que se demuestre insuficiencia o limitaciones –y como medida de carácter excepcional– se podrá contratar la prestación del servicio educativo, bien sea con entidades oficiales o con privadas sin ánimo de lucro, las cuales deben gozar de reconocimiento e idoneidad. En todo caso, el costo de la prestación del servicio financiado, no podrá superar la asignación nacional estipulada por estudiante, ya que cualquier costo superior deberá ser asumido por la entidad territorial.

3.10.6. En armonía con las normas citadas en el párrafo anterior, el Decreto 1075 de 2015 contiene todo un capítulo en el cual se establecen los parámetros para la contratación del servicio educativo por las entidades territoriales. Esta S. se detendrá en el examen de dicha regulación, con el fin de ahondar en el asunto de la insuficiencia como requisito para contratar servicios educativos por parte de las entidades territoriales certificadas. El primer interrogante que se debe plantear es: ¿qué se considera por insuficiencia y qué es una limitación?, y, el segundo, supone cuestionar: ¿cómo se demuestra por los departamentos, distritos o municipios certificados la insuficiencia o limitaciones de las instituciones educativas para que se aplique la excepción de contratación?

3.10.7. Como punto de partida para dar respuesta a las cuestiones planteadas, el citado Decreto 1075 de 2015, en el artículo 2.3.1.3.1.5., numerales 3, 4 y 5, trae una definición de insuficiencia, la cual se concreta en un escenario en el cual una entidad territorial certificada carece de la capacidad para brindar el servicio educativo directamente a través de los planteles educativos oficiales, bien sea por falta de docentes o directivos docentes, o de infraestructura física para atender a la población en edad escolar o a la totalidad de la demanda educativa, respectivamente[127].

De igual forma, el referido Decreto define el concepto de limitaciones, como todas aquellas “situaciones previsibles o imprevisibles que generan daño o alteración grave a las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada y que no permiten a la entidad territorial certificada prestar el servicio educativo de manera directa con su capacidad oficial.” N. que las limitaciones, tal como se acaba de transcribir, se clasifican en situaciones imprevisibles y previsibles. Las primeras son aquellas ocasionadas por desastres naturales o por causas humanas no voluntarias; y las segundas, se refieren a las hipótesis de afectación del orden público previamente conocidas o que deberían ser conocidas por la entidad territorial y que se prolonguen en el tiempo, que pongan en riesgo la vida o la integridad física de los estudiantes y que, además, imposibiliten a la entidad el uso de la capacidad oficial para brindar el servicio público de educación.

3.10.8. Una vez delimitados los conceptos de insuficiencia y limitaciones, y siguiendo el esquema anteriormente expuesto, se procederá a señalar cuál es el medio idóneo para demostrarlas. Al respecto, el artículo 2.3.1.3.2.6 del Decreto en estudio exige para la contratación de servicios educativos, que las entidades territoriales certificadas lleven a cabo un estudio de insuficiencia y limitaciones, en el cual se pruebe técnicamente la necesidad de una contratación excepcional.

Este estudio deberá ser enviado al Ministerio de Educación Nacional en la segunda mitad de octubre de cada año, con el fin de justificar la contratación de los servicios educativos, a partir del inicio del siguiente calendario escolar. En el documento se incluirá un análisis de la oferta, la demanda, la población, la evolución de la matrícula y la planta de personal docente y directivo docente de la entidad territorial respectiva. También se anexará la georreferenciación del área educativa, las evidencias de implementación de estrategias de ampliación de cobertura, el plan de mitigación de contratación del servicio, las herramientas de seguimiento a las estrategias desarrolladas, y las certificaciones que se le exigen a la autoridad competente, en caso de presentar limitaciones previsibles. El análisis que se debe realizar para tal efecto, comprende un examen sobre las condiciones en que el servicio de educación debe prestarse para casos particulares en los que se advierten necesidades especiales.

Una vez realizado el estudio de insuficiencia y limitaciones, la entidad territorial deberá elaborar el plan anual de contratación del servicio educativo, en los términos del artículo 2.3.1.3.2.8. del Decreto 1075 de 2015. Este reflejará las necesidades identificadas y tendrá que ser publicado a más tardar el día 30 de noviembre de cada año, tanto en las oficinas de las Secretarías de Educación de las entidades certificadas, como en sus páginas web. Cabe anotar que el plan anual incluye aspectos relevantes para el estudio del caso concreto, como lo son la población estudiantil objeto, los niveles educativos necesarios y las zonas en donde se encuentra la necesidad del servicio.

3.10.9. Con fundamento en lo anterior, para esta S. de Revisión es claro que, sin perjuicio de las potestades otorgadas al Ministerio de Educación en el artículo 2.3.1.3.2.6 del Decreto 1075 de 2017[128], las únicas entidades competentes para definir si existe o no la necesidad de contratación del servicio educativo con establecimientos privados, son las entidades territoriales certificadas en educación.

3.10.10. Al descender al escenario en el que se encuentran las instituciones educativas en la ciudad de Bogotá D.C., es preciso mencionar que, desde el año 2008, la SED realiza estudios de insuficiencia[129], con el fin de planificar e implementar estrategias para la prestación adecuada del servicio educativo.

Para obtener los datos de insuficiencia, se calculan los indicadores en todas las Unidades de Planificación Zonal (UPZ[130]), con excepción de la localidad de Sumapaz. La clasificación que se otorga es: muy insuficiente, insuficiente, insuficiencia media, suficiencia leve, suficiencia media, suficiente y muy suficiente. De acuerdo con dicho estudio, para el año 2019, de las 112 UPZ existentes en Bogotá, tres fueron calificadas con muy insuficientes, siete con insuficientes, 20 con insuficiencia media, 48 con suficiencia leve, 20 con suficiencia media, 11 con suficiencia y 3 como muy suficiente.

De igual manera, se reporta el esfuerzo realizado por el Distrito para reducir de forma gradual el número de matrículas que se lleva a cabo a través de la contratación de prestación del servicio educativo en instituciones no oficiales, la cual, para el año 2014, se encontraba en 58.879 y, en el 2018, llegó a 11.750[131]. Según la SED, en el 2019, había 4.653 casos de estudiantes con trastornos de aprendizaje o de comportamiento en los colegios públicos de la ciudad, sin que se incluyan datos sobre la prestación del servicio educativo a su favor.

3.10.11. Así las cosas, y con la base en la información reseñada, esta S. de Revisión concluye que no existen evidencias de insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del distrito, para brindar el servicio educativo a los estudiantes que tienen TDAH y dificultades de aprendizaje, por lo que no puede este Tribunal ordenar a la SED que otorgue un cupo escolar a JPAB en una institución de calendario B. Ello se justifica, entre otras razones, en que las insuficiencias o limitaciones son cuestiones de carácter técnico, que no se justifican por la simple omisión en la consideración de la población con TDAH y con dificultades de aprendizaje en el reporte realizado para el año 2019 –época en la cual se dio trámite a la presente acción–.

Aun cuando dicha omisión torna evidente la invisibilización de la población en estudio, ello no implica, per se, que los planteles educativos distritales tengan insuficiencia o limitaciones para atender el proceso educativo del mencionado estudiantado. Mucho menos, si se tiene en cuenta que no es necesaria una oferta especializada en educación para NNA con TDAH, sino que se apunta a un modelo inclusivo, en el que las instituciones de educación ordinaria, cuenten con capacidades especiales para el reforzamiento que demandan los niños con dicha dificultad de aprendizaje y con cualesquiera otra. Por esta razón, en el caso bajo examen, no cabe ordenar la entrega de un cupo en un colegio privado de calendario B a JPAB.

Segundo tema: Sobre la pretensión de acceso a una educación especial y personalizada

3.10.12. Ahora bien, más allá del estudio de la pretensión reseñada, la actora solicita, en subsidio, que la institución educativa que se asigne a su hijo se especialice en el tratamiento del TDAH. Además, afirma que el médico tratante del menor advirtió sobre la necesidad de brindarle un modelo de enseñanza personalizada, en aula regular de grupos pequeños, cuya pedagogía fuese especial, en lo que corresponde a la evaluación, refuerzo extra escolar, acompañamiento psicopedagógico, flexibilidad y mecanismos especiales de evaluación.

3.10.13. En este ítem, es necesario recordar que la educación inclusiva hace referencia a la posibilidad de garantizar ajustes razonables en el proceso educativo de personas con necesidades especiales o dificultades de aprendizaje. Al respecto, a continuación, es preciso hacer referencia a la educación especializada diferenciada frente a la educación inclusiva. Esta Corporación se ha ocupado de este tema en pasadas oportunidades, en casos que comprometían la educación de niños con discapacidad, concluyendo que, en la mayoría de las ocasiones, la educación inclusiva es el modelo idóneo y adecuado para adelantar el proceso de aprendizaje de dichos estudiantes. Sin embargo, en ciertos casos, la Corte se ha inclinado por el modelo de educación especializada diferenciada como recurso de última ratio, en situaciones en las cuales, por evaluaciones psicológicas, familiares y médicas, se considera que esa alternativa corresponde a la opción más viable para garantizar el derecho a la educación de los niños y niñas con discapacidad.

En el asunto sub-examine, de acuerdo con la evidencia aportada al expediente, la situación particular de JPAB no sugiere que se aplique la excepción de la educación especializada diferenciada, puesto que sus condiciones lo hacen beneficiario del sistema educativo regular con la aplicación puntual del modelo de educación inclusiva. Al respecto, como ya se reseñó en este fallo, es preciso recordar que el TDAH, la dislexia y la disgrafia funcional son dificultades que solo se presentan, por regla general, en el escenario escolar, y no en todos los ámbitos del diario vivir de una persona, por lo que no se trata de una discapacidad y mucho menos de una condición respecto de la cual se haga necesario modificar, de manera significativa, el entorno o funcionamiento del servicio educativo.

Por el contrario, este tipo de alteraciones suponen la necesidad de brindar una atención particular en el ámbito educativo regular, a efectos de, por una parte, frente a la disgrafia y la dislexia, manejar y superar las dificultades para adquirir ciertos conocimientos académicos y, por la otra, frente al TDAH, fortalecer los periodos atencionales, sus tiempos de ejecución y su adaptación al puesto de trabajo. Lo anterior puede perfectamente alcanzarse a partir del refuerzo de los conocimientos y competencias de lectura y escritura por parte del cuerpo docente, el apoyo psicopedagógico y la flexibilización con mecanismos especiales de evaluación. Ello sin duda implicará la implementación de ciertos ajustes los cuales parecen ser razonables en el caso de JPAB, y pueden alcanzarse a partir de un PIAR[132], así como de un plan para trabajo en casa, como se afirma se viene desarrollando con el Colegio CT.

Sobre la base de lo anterior, se procederá a examinar si el CT ha brindado al menor JPAB el tipo de educación al cual tiene derecho.

Colegio CT - implementación de la educación inclusiva

3.10.14. De conformidad con la información proporcionada por la institución educativa, la S. advierte que JPAB está recibiendo educación inclusiva, al haber sido valorado por la institución y ubicado en un aula de apoyo pedagógico, en la cual estudia con un grupo pequeño de estudiantes (17 niños). Allí se le brinda atención con enfoque diferencial, sujeto al apoyo de un equipo interdisciplinario para atender sus necesidades educativas. Por lo demás, el proceso de evaluación se adecua a los esfuerzos del estudiante y se involucra a los padres en el proceso educativo.

Bajo este panorama, es que se explica que los reportes dados sobre el progreso escolar del niño son aparentemente favorables. Precisamente, en el documento allegado por el colegio se expresa que se puede apreciar su adaptación e integración con sus compañeros, con los cuales ha creado lazos de amistad que han contribuido a fortalecer su autoestima y desempeño social. También se indica que JPAB muestra interés en aprender, es constante en el desarrollo de actividades, se ha fortalecido en los periodos atencionales, y bajo permanente control, sus tiempos de ejecución y adaptación al puesto de trabajo son adecuados.

No obstante, en lo que respecta al proceso de enseñanza y aprendizaje de JPAB, subsisten inconformidades manifestadas por la accionante, pese al aula de apoyo pedagógico que tiene dicha institución. Tales inconformidades son: (i) la SED de Bogotá le asignó un cupo para un niño en situación de discapacidad; (ii) no se ha elaborado el PIAR; (iii) el ritmo de aprendizaje no corresponde al que debería tener su hijo, de conformidad con sus capacidades, ya que comparte el aula con niños en situación de discapacidad y no cuenta con un programa individualizado; (iv) el menor fue ubicado en el nivel 5 del aula de apoyo pedagógico, sin saber a qué aula regular corresponde; (v) el área de psicología del plantel no le ha brindado información sobre el comportamiento del niño luego del suministro del medicamento R.; y (vi) el colegio no es apropiado para la formación escolar de su hijo.

3.10.15. A partir de las definiciones presentadas sobre los componentes del derecho a la educación (esto es, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad), la S. pasa a proponer algunos ejemplos de indicadores que hacen verificable el contenido de dichos componentes en la práctica, con el fin de ejemplificar el marco jurídico para la garantía efectiva del derecho a la educación inclusiva de JPAB.

En cuanto a la disponibilidad, se requiere de docentes capacitados, maestros de apoyo especializados y capacitados, y materiales de enseñanza. En lo que atañe a la accesibilidad, se exige que todas las personas, sin distinción alguna, puedan gozar del derecho a la educación, que los centros educativos se encuentren en una localización geográfica que permita su ingreso, y que la educación primaria sea gratuita. Frente a la aceptabilidad, se demandan estrategias educativas de calidad, de programas educativos pertinentes, y de métodos de enseñanza diversificados y contextualizados. Finalmente, en lo relativo a la adaptabilidad, se impone la existencia de programas académicos flexibles que se adapten a las necesidades de los estudiantes, de acuerdo con su contexto, cultural y social, con una metodología adecuada y una valoración pedagógica inicial. También se precisa (i) la adaptación del programa curricular mediante el PIAR, (ii) la corresponsabilidad que tienen los padres en la educación de sus hijos, y (iii) la planificación colaborativa y promoción de grado escolar, de conformidad con el proceso de aprendizaje.

En el asunto bajo examen, en lo atinente a la disponibilidad, obra una comunicación en el expediente dirigida a la SED de Bogotá, Dirección de Cobertura, firmada por dos coordinadoras y una docente de apoyo del plantel educativo en cuestión, a través de la cual informan que, a pesar de contar con el cupo escolar para JPAB en el grado segundo –en el aula de inclusión– no pueden ser provistos los ajustes de contexto solicitados por la neuropsicóloga tratante, y agregan que, además, el proceso de ajustes se daría mejor en las aulas de apoyo pedagógico. De otro lado, la rectora del colegio le manifestó a la juez de instancia que sí contaba con un equipo interdisciplinario para llevar a cabo el proceso de aprendizaje del menor[133]. Afirmación que ha sido verificada a través de un informe[134] remitido a esta Corporación, firmado por profesionales en psicología, educación especial, terapia ocupacional, fonoaudiología y trabajo social. En esta línea, a través del oficio del 1 de octubre de 2018[135], el colegio reiteró que cuenta con un equipo interdisciplinario con capacidad para atender el proceso educativo de JPAB, por lo que implementaría el PIAR y dispondría de un plan casero.

Sobre el particular, esta S. advierte que, aun cuando el colegio cuenta con el equipo interdisciplinario idóneo para llevar a cabo los ajustes razonables en el modelo pedagógico a desarrollar con JPAB, no se refleja claramente una actuación en el caso concreto para realizar los ajustes razonables que requiere el menor. Así pues, de los documentos que obran en el proceso, solamente se evidencia la realización de una valoración inicial del niño, pero no hay prueba alguna que indique que dicha evaluación haya servido de base para llevar a cabo otras acciones requeridas, lo cual denota una debilidad en la dimensión de adaptabilidad, pues no han existido los ajustes curriculares y pedagógicos necesarias que parecerían requerirse.

En efecto, cabe precisar que, en lo que atañe a la elaboración, implementación y monitoreo del PIAR, para el caso de JPAB, como parte de las exigencias realizadas en la acción de tutela, para hacer efectiva la prestación del servicio de educación del menor, correspondiente a la dimensión de adaptabilidad, se advierte que, al momento de presentación del amparo, su ejecución no estaba en marcha, por lo que resulta poco probable que el proceso académico del niño se hubiese ajustado a sus necesidades particulares. Ello, sin perjuicio de que el Colegio informó sobre los planes para ejecutar dicho plan, en conjunto con uno de apoyo en casa. Cabe resaltar que, en el proceso de planeación y construcción del PIAR, desempeña un papel importante la familia del menor. En el caso sub examine –como parte de la labor de la educación inclusiva– las expectativas de la accionante pueden ser evaluadas y tratadas en el diseño del PIAR, a fin de promover su participación activa y empoderamiento en la formación de su hijo.

Por lo demás, es necesario también señalar el deber correlativo en cabeza de la madre de JPAB, frente a la efectiva garantía del derecho a la educación de su hijo. En este sentido, ante algunas de las inconformidades por ella planteadas[136], lo que se avizora es un proceso de falta de comunicación entre las partes. Por ejemplo, era una carga de la actora formular ante el colegio los requerimientos correspondientes, antes de acudir a la acción de tutela, en aras de promover las modificaciones que considera necesarias en el proceso educativo de JPAB. En consecuencia, no es posible atribuir toda la responsabilidad de la afectación del derecho a la educación del menor solamente al Colegio, si la madre no ha ejercido diligentemente los deberes de corresponsabilidad, en los cambios que se requerían en el proceso educativo del niño.

3.10.16. En suma, se observa que aun cuando el colegio ha pretendido brindar un servicio de educación inclusiva a JPAB, ello no ha sido suficiente para garantizar la dimensión de adaptabilidad del derecho a la educación, en los términos en que fue descrita. Así pues, si bien se le otorgó un cupo en el aula de apoyo pedagógico, a efectos de que contara con un equipo interdisciplinario que atendiera sus necesidades educativas, de conformidad con su diagnóstico de TDAH y otras dificultades de aprendizaje, no fue implementado de forma oportuna el PIAR para asegurar el proceso de enseñanza-aprendizaje del menor.

De ahí que, la implementación de la educación inclusiva por parte del colegio mencionado no es suficiente, atendiendo a los estándares constitucionales que han sido desarrollados en esta providencia. Esta circunstancia resulta en un riesgo de exclusión del menor del sistema educativo, en lo que refiere a su proceso de formación, en tanto que el servicio otorgado no responde a sus necesidades particulares de aprendizaje, a fin de potenciar sus habilidades y permitirle tener las herramientas necesarias para el normal desarrollo de su vida en condiciones de igualdad. En esta medida, si aún no se ha hecho, el colegio debe examinar la posibilidad de realizar cambios curriculares o pedagógicos en el marco de la implementación del PIAR, los cuales, incluso, podrían suponer la necesidad de trasladar al menor a un aula regular.

A lo anterior, cabe agregar que parte de esta responsabilidad también es atribuible a la madre, en virtud de su deber de corresponsabilidad, pues debió involucrarse más a fondo con la exigencia de las adecuaciones correspondientes al programa académico. Las dificultades planteadas no se solucionan solo con la promoción del amparo constitucional, pues es clave su participación activa en la definición de las distintas herramientas de actuación.

3.10.17. De lo expuesto hasta este punto, es posible concluir que el Colegio CT si bien cumplió primariamente con sus obligaciones, dio luegar la afectación del derecho a la educación de JPAB en su dimensión de adaptabilidad. En tal virtud, la S. Tercera de Revisión revocará la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que a su vez confirmó el fallo adoptado el día 3 de octubre de 2018 por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, amparará tal garantía constitucional.

En consecuencia, ordenará al Colegio CT que, si aún no lo ha hecho, proceda con los cambios curriculares o pedagógicos necesarios en el proceso académico de JPAB, como parte de la implementación y monitoreo del PIAR, que hubiese sido elaborado para tal efecto.

Tercer tema: La asignación de transporte escolar

3.10.18. Esta pretensión no hizo parte de la acción de tutela presentada ante los jueces de instancia. Sin embargo, en vista de que el cupo escolar otorgado a JPAB está en el Colegio CT, supuestamente distante del lugar de residencia del menor, la accionante la puso en conocimiento de esta S. en sede de revisión, y sobre ella se pronunció la Secretaría de Educación del Distrito, al comprometerse a suministrar una ruta escolar para el transporte del niño, o en su defecto, a otorgarle un subsidio mensual para cubrir los gastos de movilidad. En concreto, y vistas las pruebas del expediente, se advierte que la SED de Bogotá solamente hizo entrega del subsidio de transporte por el término de un mes.

Atendiendo a las consideraciones incluidas en esta providencia, en el caso concreto, se advierte que la accionante puso de presente que la lejanía entre su lugar de residencia y el colegio ha generado dificultades para que JPAB pueda asistir a clases. Sin embargo, en el expediente no se encuentran elementos para determinar dicha distancia, por lo que no hay elementos suficientes para que la S. se pronuncie sobre la posibilidad de otorgar un subsidio.

Sin perjuicio de lo anterior, al tratarse de un asunto en el que se encuentran involucrados los derechos fundamentales de un menor de edad, como sujeto de especial protección constitucional, se advierte la necesidad de ordenar a la SED realizar un análisis sobre esta circunstancia, con miras a establecer si es o no procedente brindar un apoyo económico que facilite el transporte de JPAB al Colegio CT, siempre que se cumplan con todas las exigencias normativas para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,